【案情简介】
LSTZ为在中国证券投资基金业协会登记的私募股权投资基金管理人，LSTZ拟作为GP设立有限合伙型基金并进行备案。因LSTZ为国有企业，所以针对国有企业能否担任有限合伙型基金GP的问题向本所进行咨询并要求出具相关的法律分析意见。
法律意见书
致：LSTZ
贵公司拟向中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）申请私募基金备案。根据《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”就国有企业能否担任有限合伙型基金普通合伙人的问题向山东博翰源律师事务所（以下简称“本所”）提出咨询。本所律师在梳理相关法律法规并在基金业协会查阅相关案例后，对该问题作出如下分析：
一、对国有企业的认定
我国现行的《合伙企业法》中没有对国有独资公司、国有企业做出更进一步的解释。经本所律师梳理了相关的法律法规，目前存在以下与《合伙企业法》第三条规定的“国有企业”相关的文件。
1、《公司法》、《合伙企业法》中对“国有企业”的认定
《公司法》第六十四条第二款规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”
《合伙企业法》虽未对国有独资公司、国有企业作出更进一步的解释，但对“国有独资公司”“国有企业”进行了并列列举，从通常的立法意图看，“国有独资公司”、“国有企业”应该不是包含与被包含的关系。
2、国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）对于“国有企业”的认定标准
由国家工商总局和国家统计局于2011年9月30日共同颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字〔2011〕86号，以下简称“《划分规定》”）第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。第七条则规定：“有限责任公司是指根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定登记注册，由两个以上，五十个以下的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。”
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订）第二条规定，“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”。
据此，国家工商总局认定的国有企业仅指企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织，而不包括以公司制形式设立的公司。
3、财政部、国资委对于“国有企业”的认定标准
财政部、国资委于2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。
据此，财政部认定“国有企业”的标准为国有股权超过50%的企业或持股比例未超过50%，但作为第一大股东能够对其实际支配的企业。
通过对相关法规的梳理可知，目前并无立法权威部门对《合伙企业法》第三条规定的“国有企业”做出有法律约束力的明确解释，各个政府部门对“国有企业”的理解并不完全一致。目前法律法规对于《合伙企业法》第三条中“国有企业”的认定标准是不清晰的。
二、国有全资公司成为有限合伙制基金普通合伙人的案例
通过公开渠道查询，国有全资公司作为股权投资基金普通合伙人的案例如下：
1、国开（北京）新型城镇化发展基金（有限合伙）
经查询，国开（北京）新型城镇化发展基金（有限合伙）于2015年4月24日在基金业协会完成私募基金备案，基金编号为S26355，基金管理人为国开投资发展基金管理（北京）有限责任公司（现已更名为国开投资基金管理有限责任公司）（以下简称“国开投资”）。
根据企查查查询结果，国开投资为国有全资公司，截止2019年11月3日，国开投资的股权结构图为：
2、国创开元股权投资基金（有限合伙）
经查询，国创开元股权投资基金（有限合伙）于2014年5月4日在基金业协会完成私募基金备案，基金编号为SD1890，基金管理人为国开开元股权投资基金管理有限公司（以下简称“国开开元”）。
根据企查查查询结果，国开开元为国有全资公司，截止2019年11月3日，国开开元的股权结果如下：
国开金融有限责任公司的股权结构详见“国开（北京）新型城镇化发展基金（有限合伙）”部分。
3、国寿（苏州）城市发展产业投资企业（有限合伙）
经查询，国寿（苏州）城市发展产业投资企业（有限合伙）于2014年5月20日在基金业协会完成私募基金备案，基金编号为SD3624，基金管理人为苏州国发创业投资控股有限公司（以下简称“国发创投”）。
根据企查查查询结果，国发创投为国有全资公司，截止2019年11月3日，国发创投的股权结果如下：
4、苏州娄城国发高新技术产业投资企业（有限合伙）
经查询，苏州娄城国发高新技术产业投资企业（有限合伙）于2018年11月30日完成了私募基金备案，基金编号为SEL158。私募基金管理人为苏州国发资产管理有限公司。
根据企查查查询结果，苏州国发资产管理有限公司为国有全资公司，国发创投持有其100%的股权。国发创投的股权结构详见“国寿（苏州）城市发展产业投资企业（有限合伙）部分”。
5、广州海珠区智创股权投资合伙企业（有限合伙）
经查询，广州海珠区智创股权投资合伙企业（有限合伙）于2018年11月28日完成了私募基金备案，基金编号为SET589。私募基金管理人为广州金控基金管理有限公司（以下简称“广州金控”）。
根据企查查查询结果，广州金控为国有全资公司，截止2019年11月3日，广州金控的股权结构如下：
三、结论分析
综合上述规定，我们认为，目前并无权威部门对《合伙企业法》第三条规定的“国有企业”做出有法律约束力的明确解释，各政府部门对“国有企业”的理解并不完全一致。目前监管法规及规章制度就《合伙企业法》第三条中的“国有企业”的认定标准是不清晰的。
经查询，尚未发现国有独资公司直接担任合伙企业普通合伙人的情况。
根据实践操作情况，基金业协会能够通过多层级的国有全资公司的私募基金管理人登记，同时在国有全资公司设立有限合伙型基金时既能通过工商注册，也可以在基金业协会备案，已经突破了《合伙企业法》第三条的规定。
另外，若私募基金管理人的组织形式为有限责任公司，则其股东仅以自身出资额为限对其承担有限的责任。具体到合伙型私募基金，仅有基金管理人对合伙型基金承担无限连带责任，而基金管理人的股东仅以出资额为限承担有限责任。所以，国有独资或控股公司设立专门的公司制（有限责任公司）的子公司或孙公司参与基金管理，在基金合法合规运营的情况下，能够在一定程度上控制国有资产承担无限连带责任的风险。
以上分析，仅供贵司参考。
顺祝商祺！
律师：袁春辉、高静
2019 年11 月5日
【作者简介】
袁春辉律师，中共党员，毕业于山东大学法律系，获法学学士学位。现为山东博翰源律师事务所高级合伙人、副主任。具有独立董事、企业法律顾问资格，现担任山东省人民政府法律顾问专家库成员、山东省民营经济法律服务团成员、济南高新区法律顾问专家库成员、山东机场管理集团有限公司外部董事、济南市律师协会证券业务委员主任委员。主要业务领域：公司设立、企业改制、股票发行及上市业务，公司在全国中小企业股份转让系统挂牌业务，企业并购重组业务，国有企业重组改制业务，股权转让业务，不良资产处置业务，债券发行、私募股权管理人登记及私募股权投融资业务，民营企业法律风险的管理与控制。袁律师具有丰富的处理公司、证券法律事务经验，自执业以来主要从事公司设立、企业改制、股票发行及上市法律业务、资产重组、外商境内投资、外商投资企业改制、国有企业重组改制、股权融资、不良资产处置、债券发行、全国中小企业股份转让系统挂牌法律业务等。服务的主要客户包括：东方资产管理公司青岛办事处、信达资产管理公司济南办事处、中国银行山东分行、华夏银行济南分行、山东民营联合投资控股股份有限公司、山东大学、山东圣阳电源股份有限公司（002580）、青岛华仁药业股份有限公司（300110）和日照金禾生化集团股份有限公司；山东蓝帆塑胶股份有限公司（002382）、山东山大华特科技股份有限公司（000915）、山东确信信息产业股份有限公司（832642）、山东省远大网络多媒体股份有限公司（430511）、山东乾舜矿冶科技股份有限公司、山东泉舜科技股份有限公司、潍坊东升电子股份有限公司、威海远航科技发展股份有限公司（830772）、山东信通电器股份有限公司（831427）、山东威马泵业股份有限公司（430732）、山东奥美环境股份有限公司（831149）、唐山启奥科技有限公司（831287）、山东福航新能源环保股份有限公司（831714）、山东晨宇电气股份有限公司（831957）、山东宝源化工股份有限公司（837965）、山东山大鸥玛软件股份有限公司（839737）、浪潮国际（00596）。
