LX公司诉DF公司采购合同纠纷案

      【案情简介】
      DF公司自2009年起长期为LX公司供应焊材，在最初建立买卖合同关系时DF公司应LX公司要求与其签订《廉洁从业责任书》，主要内容为LX公司工作人员不得索取回扣、好处费、提成，DF公司亦不得向LX公司工作人员提供回扣、业务提成、好处费，不得采取不正当竞争手段等，并在每年签订的年度《焊材代销采购合同》中专门增加一条廉洁保证条款，该条款约定如果DF公司有违反《廉洁从业责任书》的行为，则LX公司有权扣除上一年度至事发时双方交易总额的10%作为处罚。
      2018年12月份、2019年5、6月份，LX公司技术部梁某以北京出差费用不够、孩子交学费、朋友开公司为由向DF公司法定代表人孙某借款共计67920元，后梁某向孙某出具借条并偿还20000元。
      2019年8月，LX公司以梁某实施了违反廉洁从业行为为由将其开除，以DF公司实施了行贿、非法获取招标信息为由将DF公司诉至法院，要求其承担2018年度至2019年8月份交易总额的10%的违约金。
      代理律师接受该案委托参与本案的审理，代理人认为涉案合同中有关廉洁保证条款系LX公司加重对方责任、免除己方责任的无效格式条款，孙某的行为也并未违反合同约定，不应承担违约责任。
      代理意见
      审判长：
      山东博翰源律师事务所依法接受本案被告DF公司的委托，指派我们担任其与LX公司合同纠纷一案的代理人。现依据事实和法律，发表如下代理意见：
      一、涉案合同中的廉洁保证条款系违反公平原则的格式条款，应为无效条款。
      《中华人民共和国合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，各焊材采购合同中的廉洁保证条款即是无效的格式条款。
      DF公司在与LX公司合作之初便应LX公司的要求与其签订了《廉洁从业责任书》，该责任书明确约定了双方交易过程中均必须廉洁从业及违反廉洁规定后应承担的责任，DF公司并不否认该责任书的效力，且始终认为双方均应遵守该责任书，不管哪一方违反都应承担相应的责任。但该责任书并不等同于涉案焊材购销合同中的廉洁保证条款。
      在签订一系列焊材购销合同过程中，LX公司作为国有控股公司的地方龙头企业，所有对外签订的合同文本均是为了重复使用而事先拟定的，DF公司在签订合同过程中处于弱势地位，为了促成交易客观上不能与LX公司讨价还价。在原有《廉洁从业责任书》的前提下，LX公司又在各焊材购销合同中增加了廉洁保证条款，但该廉洁保证条款仅规定了DF公司及工作人员不得违反廉洁从业责任书及违约责任，并未规定LX公司及工作人员不得违反廉洁从业责任书及违约责任，免除了LX公司作为格式条款提供方的责任，有违公平。
      事实上，无论是索贿行贿，还是借款，均是一种双向行为，一方不可能单独完成，但主动索贿和主动借款是比被动行贿和出借款项更严重的违约行为。本案中借款行为是LX公司工作人员发起的、其是占据主动的一方，DF公司法定代表人只是出于个人情谊被动接受。如果认为DF公司法定代表人出借款项是廉洁从业责任书禁止的行为，那么LX公司工作人员主动借款更是廉洁从业责任书禁止的行为；DF公司因从事了廉洁从业书禁止的行为从而违反焊材购销合同中的廉洁保证条款被要求承担二百多万的违约金，但LX公司在有更严重的违约行为时却无需承担任何违约责任，DF公司亦没有权利去追究LX公司的违约责任，这是极不公平的，是典型的免除了格式合同提供方即LX公司的责任、加重了DF公司的责任、排除了DF公司的权利。
      因此，根据上述法律规定，涉案合同中的廉洁保证条款应为无效的格式条款。DF公司未违反涉案合同的约定，不应承担违约责任。
      二、孙某与梁某之间是个人借款行为，并非LX公司主张的行贿行为。
      LX公司与DF公司自2009年起建立长期买卖合同关系，双方每年都签订年度《焊接代销采购合同》，合同约定DF公司应与LX公司在产品上保持联系，并免费提供技术上的支持，包括技术咨询和技术培训，在长期合作过程中DF公司与负责技术的梁某相熟。2018年12月份，梁某与DF公司法定代表人孙某联系称其在北京出差费用不够，向孙借款20000元。2019年5-6月份，梁某称孩子需交学费但手头钱不够，又分两次向孙借款30000元。2019年7月，梁某称其朋友开公司再次向孙借款20000元，但当时孙微信中只有17920元，故将17920元全部转给某，以上款项梁某在借款时均承诺归还，后因其迟迟不能归还借款，于2019年10月份向孙出具借条一张，借款总额为67920元。后其于2020年1月份还款20000元，剩余未还款项出借人仍在继续向梁某主张权利。
      根据上述事实可以看出，DF公司法定表人孙某的行为是其与梁某在达成借款一致的基础上的出借行为，系其在梁某资金周转困难时的情谊行为，并非行贿行为，且其出借行为仅为个人行为，并不代表DF公司的意志，其出借的资金亦是个人资金，与公司无关。因此，DF公司未违反涉案合同的约定。
      三、LX公司所述DF公司非法获取招标信息无任何依据，与事实不符。
      LX公司系国有性质上市公司全资子公司，LX公司的每次招标采购均符合《国有企业采购管理办法》，而根据LX公司提供的证据第59页《公司领导班子职责清单》显示，梁某在公司任副总经理，其主要工作为：负责1.焊接、热处理工艺编制、审核、执行监督、问题分析与处理，相关方案编制审核监督执行；2.焊材管理与使用监督；3.焊工培训取证、增项、资质维护；4.新焊接工艺的评定工作；5.负责压力试验的审核；6.新工艺、新设备使用推广。根据上述清单，梁某并非公司的招标采购人员，其客观上不可能向DF公司提供招标内容与招标信息。DF公司每次投标均按LX公司招标流程合规操作，且完全符合LX公司的招标要求，每次都是在公开、公平、公正、竞争、诚信、择优的前提下中标的，仅因梁某与DF公司进行技术沟通就认定DF公司非法获取招标信息而违规既无证据证明也无事实依据。      
      四、涉案合同约定的违约金数额明显过高，法院应当予以调整。
      最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
      在本案中，如果认为DF公司法定代表人出借个人款项的行为构成违约，需承担违约金，但该违约金数额也明显过高，应予调整。理由为：
      （1）孙某出借款项的行为只是个人情谊行为，其主观上并不是为了获取不正当利益，DF公司亦未因该行为获取合同外的不正当利益，更没有给LX公司带来任何利益上的损失；
      （2）LX公司存在严重违约行为。如果法院认为DF公司法定代表人被动出借款项系廉洁从业责任书禁止的行为、系违约行为，那么LX公司工作人员主动借款亦是该责任书禁止的行为、系更严重的违约行为、是在先的违约行为，LX公司未能有效约束其工作人员，具有更大的过错；
      （4）DF公司在履行上一年度合同中的利润尚不足合同交易额的百分之五，却要承担交易额百分之十的违约金，明显过高，有失公平。
      本案中，在LX公司并未有任何实际损失、有更严重的违约行为、DF公司履行合同的利益远远低于违约金的情况下，要求DF公司承担二百余万元的违约金明显不公、与上述法律规定不符。
      综上，我们认为LX公司的主张没有事实与法律依据，应当予以驳回。

      代理人：韩颖颖 王腾飞
      2020年6月8日

      【作者简介】
      韩颖颖律师，中共党员，2008年毕业于河南工业大学法学院，获法学学士学位。山东博翰源律师事务所合伙人、律师。韩律师主要业务领域为：公司法律事务、民商事纠纷、刑事辩护。具有多年公司法务经验，自从事专职律师工作以来，先后担任中国工商银行济南分行及下辖历城、高新、东郊、千佛山四家支行、深圳前海厚生财富管理有限公司、山东智库创业投资有限公司、济南恒佑达新材料科技有限公司等多家公司常年法律顾问，在公司法律事务处理方面积累了丰富的经验。代理的张某等18人作为被告的关于香港某公司股权转让纠纷案、杜某与河北鑫宝冶金集团有限公司矿产合同纠纷仲裁案、邹城市某企业与某国企破产管理人破产财产转让合同纠纷案、山东山水水泥集团有限公司前高管职务侵占案、山东某县扶贫办主任贪污罪抗诉、上诉案等均取得了不错的法律效果，有力维护了委托人的合法权益。

      王腾飞律师，山东博翰源律师事务所律师，毕业于山东大学法学院，本科。王律师擅长民商事代理，刑事辩护，公司法律服务等业务。曾先后承办过全国散打冠军田学凯寻衅滋事案、邱守成洗钱罪案等多起刑事辩护业务，并且担任济南宜佳新风科技技术有限公司、济南玖和供应链管理有限公司、济南唐瑞能源技术有限公司、济南龙力物业管理有限公司等公司法律顾问。