张某某涉嫌合同诈骗罪案

      【案情简介】
      被告人张某某涉嫌合同诈骗罪一案，共经历一审、二审、重审一审、重审二审四次审理。杨润刚律师作为其辩护人参与了全部诉讼程序。某人民法院于2017年11月24日作出一审刑事判决，判处被告人张某某有期徒刑14年，并处罚金人民币10万元，犯罪所得270万元予以追缴，退赔被害人韩某某。某中级人民法院于2018年8月1日作出二审刑事裁定书，以原判事实不清，证据不足为由发回重审。重新审理后，某人民法院于2018年12月29日作出重审的一审刑事判决，以被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，并处罚金10万元，犯罪所得270万元予以追缴，退赔被害人。某中级人民法院于2019年6月21日作出重审二审刑事裁定书，撤销原刑事判决，发回重审。后某检察院作出《不起诉决定书》，张某某无罪释放。

      【重审二审辩护意见】
      尊敬的审判长、审判员：
      我是上诉人张某某合同诈骗案（重审二审程序）张某某的辩护人。张某某合同诈骗案，经历了某人民法院作出一审有罪判决、贵院二审以“事实不清，证据不足”为由裁定“撤销原判，发回重审”、某人民法院再次以原有证据作出再审一审的有罪判决。本案历经三次审理后，再次来到贵院，我希望并相信贵院能本着“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则，本着司法人员应有的良知审判本案，纠正一审错误判决，改判上诉人张某某无罪。
      辩护人认为，本案历经三次审判，尽管一审判决认定的案件事实仍存在若干错误之处，但客观审视全案证据，仍可以发现本案的真实情况。为使法庭更好地了解本案事实，辩护人在阐述辩护理由之前，先根据本案控辩双方所提交的证据材料，将本案事实进行梳理，也可使法庭方便与检察机关的起诉书指控事实和一审判决书认定事实作出比较，更准确地认定本案事实。故本辩护意见书的内容将分为四个部分，即第一部分——本案基本事实梳理，第二部分——张某某的行为不构成合同诈骗罪，第三部分——一审判决应该撤销的理由，第四部分——辩护人的诉求。这个表达方法有点不同寻常，还请法庭谅解。
      第一部分 本案基本事实梳理
      一、张某某与韩某某的股权转让是完全合法的民事法律行为
      张某某是重庆人，早年在湖北省某县收购了一家煤矿，后改名为“某煤矿有限责任公司”（以下简称煤矿），自任公司董事长，并将股权分配给家人持有。至2011年8月8日时，公司经工商登记的股东有4人，股权结构为：张某某45.6%，易某某（女婿）20%，张某（儿子）20%，张某兵（侄子）14.4%。其时，煤矿因为进行技改（由年产3万吨改为年产9万吨）处于停产状态。
      2011年初，张某某考虑到自己年纪已大，身体不好，子女辈们缺乏经营煤矿的经验，决定通过对外转让股权的方式引进投资人共同经营煤矿，遂以煤矿的名义在互联网上发布了招商信息，信息中包含了“企业属独资企业”“可采储量360万吨”等内容。2011年2月，山东省某市人韩某某带人到煤矿考察，与张某某洽谈收购煤矿股权事宜。经过半年考察后，同年8月8日，韩某某及王永某（韩某某表哥）与张某某签订了《煤矿资产出售合同》（以下简称合同）及《补充条款》（以下称补充条款）。合同约定的主要内容包括：（1）煤矿资产为6800万元，张某某以3468万元将51%的股权转让给韩某某，付款时间为2011年8月30日前；（2）张某某应于合同签订后7日内与韩某某办理资料交接，6个月内完成工商、税务变更登记。补充条款则约定，因正进行技改，只能提供采矿许可证、营业执照、税务登记证、矿山储量资源核查报告，储量以核查报告为准。
      合同及补充条款签订后，经张某某任命，韩某某带来的王永某担任法定代表人兼总经理、葛某某任常务副总经理、郑某某担任副总经理、李志某负责财务工作，另外还有许某等人即在煤矿上班履行职责（其中，葛某某、郑某某在公安机关调查时不承认是韩某某带来的）。
      但是，韩某某在付款2470万元后未再支付余款（后来了解到系因韩某某涉嫌犯罪被公安机关调查）。2011年11月23日，张某某、韩某某为此签订了《投资变更的补充条款》，约定：经双方同意暂缓营业执照等相关手续的变更，张某某同意韩某某在2012年1月20日补足应投煤矿建设资金，在此期间由张某某垫付；韩某某到期不能支付资金，将从已付资金中扣除。但到了2012年初，韩某某不仅未补足资金，反找张某某退股退钱，张某某不同意，但同意帮其借款。2012年4月，经张某某之子张某介绍，苏某同意借钱给韩某某。为此，韩某某与苏某签订了《借款协议》。协议约定：苏某借款1000万元给韩某某，月息20‰，并承担违约金；如果韩某某到期不能归还，则从韩某某投资款（股权转让价款）中扣除。韩某某另外出具了承诺书。公司股东会决议由公司为韩某某担保，并签订了担保协议。韩某某收到了苏某借款1000万元。
      2013年7月25日，煤矿技改完成通过验收，技改资金均由张某某个人筹措支付。技改完成后，煤矿实际总投资达到8920万元。因韩某某仍未补足资金，其实际支付的股权转让价款（投资款）仍然只有2470万元，占煤矿总投资的比例从51%（对应3468万元）下降为27.7%（对应2470万元）。
      韩某某向苏某的1000万元借款到期后，韩某某未予偿还。为解决韩某某向苏某还款问题，韩某某遂与各方于2013年7月18日按约定签订文书，将借款1000万元及利息和违约金500万元，总计1500万元从韩某某的投资款中扣除（即用韩某某的投资抵付），用于偿还苏某借款及利息和违约金。扣除后，韩某某的实际投资余额为970万元，占股10.9%（970万元占8920万元的比例）。为此，韩某某与各方分别签订协议，由张某某以16.8%（1500万元占8920万元的比例）的股权抵付的方式代为偿还，即由张某某转让16.8%给苏某。具体操作时，系从张某某名下让出2.4%，从张某某的侄子张某兵名下让出14.4%。苏某则指定由王某某受让。随后，各方办理了工商变更登记，张某某名下2.4%、张某兵名下14.4%股权转移登记到了王某某名下，至今仍由王某某持有。韩某某因被公安机关调查，不愿将余下的10.9%的股份由自己持有，遂与张某签订代持协议，将10.9%的股份由张某代持。
      至此，煤矿的注册资本金为5000万元，资产总值8920万元，股权结构为：张某某32.3%，张某20%，易某某20%，王某某16.8%，韩某某10.9%（从张某某持股中减出，由张某代持）。其时，煤矿正常经营，后因环保问题被当地政府纳入了关停范围而停产。
      从上述事实可以看出，张某某和韩某某之间的股权转让行为，完全符合股权转让的法律规定，是地地道道的、合法合规的民事行为。韩某某受让股权的比例，以支付资金额度占煤矿资产总额的比例为标准，并随着韩某某支付资金额度的减少和煤矿资产总额的增加而调整。韩某某将其股权委托张某代持而成为隐名股东，亦符合公司法的规定。
      二、张某某合法的股权转让行为被当作合同诈骗犯罪被追究
      2013年10月18日，身在家中的张某某突遭山东省某市公安局经侦大队警察抓捕，随后被押回某市关押。10月19日，张某某被以诈骗罪刑事拘留。张某某被抓，是因为某市公安机关在办理一起涉及韩某某的挪用某公司公款案件中，认为韩某某投入到煤矿的股权投资款2468万元系挪用公款所得，并进而认定系被张某某诈骗。某市公安局和检察院认定张某某诈骗金额达3468万元（即协议股权投资款总额），实际诈骗2555万元（即韩某某实际支付给张某某的资金总额，含韩某某汇给其财务人员李志某的85万元）。
      2013年10月22日，张某某家人按公安机关要求筹措了1200万元汇入办案人员指定个人账户。当日，某市公安局为张某某办理了取保候审手续，张某某被释放。据检察机关提供的材料，某市公安局将该1200万元分别支付给某工贸有限公司499万余元，山东某律师事务所110万元，某机械制造有限公司590余万元。
      2016年4月，张某某找到某市公安局，要求退还1200万元。
      2016年5月9日，张某某被某市公安局监视居住；2016年8月12日，张某某被移送某市人民检察院审查起诉；2016年9月7日，某市人民检察院将张某某向某市人民法院移送起诉；2017年11月24日，某市人民法院作出一审判决，以合同诈骗罪判处张某某14年有期徒刑，并处罚金10万元，追缴270万元犯罪所得；2018年8月1日，某市中级人民法院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回重审；2018年12月29日，某市人民法院再次以合同诈骗罪判张某某14年有期徒刑，并处罚金10万元，追缴270万元犯罪所得。
      上述事实的叙事方式，虽然与起诉书和判决书不完全一致，但均有检察机关和辩护人举示的证据为证，并无一丝虚假。
      第二部分 上诉人张某某的行为不构成合同诈骗罪
      判断上诉人张某某的行为是否构成合同诈骗罪，离不开对法律规范的考察，以及以法律规范为依据来评价行为人的行为。
      一、上诉人张某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件
      刑法第二百二十四条是关于合同诈骗罪的规定，条款中规定了合同诈骗罪的罪状和构成合同诈骗罪的五种行为。
      对照本案事实，张某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件：
      1、张某某没有非法占有的行为
      刑法第二百二十四条之“非法占有”，是指没有合法依据而取得他人财产或对他人财产实施控制。
      张某某占有、控制韩某某支付的资金，有合法依据。
      第一，根据张某某和韩某某签订的《煤矿资产出售合同》，韩某某有合同义务向张某某支付3468万元（实际只支付了2470万元），张某某有权占有、控制韩某某支付的3468万元（实际收到2470万元）。
      第二，根据韩某某和苏某签订的《借款协议》及韩某某签订的《承诺书》，及张某某以自己和张某兵的16.8%的股权代韩某某偿还借款的事实，张某某有权占有、控制韩某某剩余股权投资款970万元。
      相反，本案中明显是韩某某违反合同约定，未在约定时间内足额支付股权转让价款，并且在韩某某明确表示无力支付剩余股权转让价款的情况下，张某某同意变更合同约定，以满足韩某某的要求。双方股权转让行为是合法行为，是应受到法律保护的行为，张某某的行为是“合法占有”，而不是“非法占有”。
      2、张某某没有非法占有的故意
      从一开始，张某某就是以股权换取对价，而不是心存非法占有他人财产的故意。在煤矿总资产为6800万元时，张某某以51%的股权为对价换取韩某某3468万元；在煤矿总资产增加到8920万元时，张某某以36.32%的股权为对价换取韩某某2470万元；在韩某某以16.8%的股权（从张某某、张某兵的份额中让出）归还1500万元借款本息后，张某某以10.9%的股权为对价换取韩某某970万元。
      特别要强调的是，如果张某某已经“非法占有”了韩某某的财产，他又为韩某某借款1000万元，并以自己及张某兵的16.8%的股权为韩某某还债，这又是如何体现张某某“非法占有”的故意呢？
      3、张某某转让股权的行为未侵犯任何社会主义市场秩序
      张某某以自有和家人所有的股权换取股权转让价款，是符合民法通则、合同法、公司法的行为，是符合社会主义市场秩序的应受法律保护的行为。相反，韩某某不履行合同约定义务，才是破坏社会主义市场秩序的行为，才是不应受到法律保护的行为。追究张某某的法律责任，是颠倒了是非。
      二、上诉人张某某的行为不属于刑法第二百二十四条第（五）项的“兜底”条款
      刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的罪状为“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，五种行为分别为“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的”。在五种行为中，前四种是明确的，第五种则是“兜底”条款。根据刑法第二百二十四条的规定，没有具体的行为指向，也就没有罪状的认定。
      辩护人在此处强调张某某的行为不属于刑法第二百二十四条第（五）项的“兜底”条款，是因为在本案起诉书和判决书中，适用的法律都只有笼统的第二百二十四条，而未指明该条第几项。很明显，张某某的行为不属于刑法第二百二十四条第（一）（二）（三）（四）项规定的行为，因为公司是真实存在并且现在仍然合法存在的，股权是真实存在的，韩某某是取得了股权并参与煤矿经营的，张某某并没有获得韩某某资金逃跑、藏匿。唯一可能的就只有第（五）项的“兜底”条款了。但起诉书和判决书都没有指明适用第（五）项，实际上，“兜底”条款的适用也不是由一级检察机关和法院有权直接适用的。从以往的刑法解释来看，对“兜底”条款的适用，都是由最高人民法院采用司法解释的方式解释。起诉书和一审判决书未指明本案应适用刑法第二百二十四条的第几项，正可反证张某某的行为不属于刑法第二百二十四条的任何一项行为。
      第三部分 一审判决应该撤销的理由
      辩护人认为，某市人民法院的一审判决应该撤销。
      查看一审判决书，长达32页的篇幅，基本上是重复原一审判决书的内容，判决理由则只有不足1页。辩护人将这不足1页的判决理由进行归纳、提炼，不难发现，所有判决理由均不能成立。
      一、判决书关于“张某某利用在互联网上发布夸大煤矿可采储量的手段，骗取韩某某出资2470万元购买煤矿股份”的判决理由不能成立
      1、所谓张某某夸大煤矿可采储量，不过是煤矿发布的招商信息中对煤矿基本情况介绍中提到的信息。该信息的发布只起到“要约邀请”的法律效果。该信息即使含有不准确、夸大的成份，也只是“要约邀请”，随后的“要约”、交易的协商谈判并非以此为准。无论是起诉书，还是判决书，也都没有认定煤矿发布“招商信息”，就是张某某实施“合同诈骗”的“犯罪预备”。
      2、张某某与韩某某达成的股权交易的定价依据，是在订立合同时煤矿的资产价值，而不是煤矿的可采储量。判决书认定：张某某和韩某某签订的合同和补充条款约定，煤矿的资源储量以地质队的矿产资源储量核查报告为准。换句话说，“招商信息”中所述煤矿可采储量并不是交易的基础。这是正式写入双方签订的合同和补充条款中的内容，双方是以地质队的矿产资源储量核查报告为基础事实签订的交易合同，而不是以在此之前煤矿在网上发布的融资信息为交易的基础事实。判决书认定了这一事实，却又无视了这一事实的法律意义。
      二、判决书关于“张某某在实际占有煤矿45.6%股份的情况下，与韩某某签订出售煤矿51%的股份协议，骗取韩某某出资2470万元购买煤矿股份”的判决理由不能成立
      1.判决书认定，煤矿的股东是一家人，与韩某某签订合同和补充条款时，煤矿股权结构为：张某某45.6%，易某某（女婿）20%，张某（儿子）20%，张某兵（侄子）14.4%，且庭审查明（判决书未写），易某某、张某、张某兵的股权都是张某某分给他们持有的，他们并没有支付对价，张某某有权支配他们的股权。所以，张某某虽然名下只有45.6%的股权，但能够转让超过45.6%的股权。
      2.张某某事实上以张某兵的14.4%的股权（及自己的2.4%的股权）抵付了韩某某因不能偿还苏某1000万元借款本息和违约金500万元而对应的16.8%的股权，并且将该16.8%的股权转移登记到了债权人苏某指定的持股人王某某的名下，证明张某某事实上确实能够支配其他股东的股份。
      3.张某某还将自己的10.9%的股份（韩某某970万元股权投资款对应的股份），通过协议方式转给了韩某某，并由韩某某与张某签订代持协议，由张某代持韩某某的该10.9%股权，证明张某某事实上与韩某某进行股权交易。
      可见，一审判决书只以张某某形式上只持有45.6%的股份，就认定其转让51%的股份属于“虚构事实，隐瞒真相”，是完全不能成立的。
      三、判决书关于“张某某在实际履行合同过程中并未给韩某某煤矿的股份及办理股份变更的工商登记手续，骗取韩某某出资2470万元购买煤矿股份”的判决理由不能成立
      1.判决书在叙述事实时采用“在实际履行合同过程中”的表述，实际上已经承认了张某某和韩某某存在股权投资合同，这是区分刑法上的合同诈骗犯罪和民法上的股权投资合同关系的重要标志，即双方存在实际的股权交易，而非“虚构事实、隐瞒真相”的“合同诈骗”。按照判决书的说法，也仅仅是张某某“在实际履行合同过程中”，未履行合同约定义务（办理股权变更登记）而已，这根本就与合同诈骗无关。
      2.张某某在实际履行合同过程中给了韩某某煤矿的股份。判决书认定，韩某某本应以3468万元购买51%的股份，但韩某某最终只支付了2470万元，对应的股份为27.7%；韩某某因借款未还而被以16.8%的股份抵付，所余股份为10.9%。请注意两点事实：（1）钱是韩某某借的，但用于抵付的股份是张某某出的（张某某出2.4%，用张某兵的14.4%），意味着张某某实际转让给了韩某某16.8%的股份；（2）韩某某剩余10.9%的股份由张某代持，是通过韩某某与张某签订代持协议方式实现的，张某名下10.9%的股份属于韩某某。如果要问为什么韩某某要让张某代持？可以从韩某某的供词中找到答案：韩某某当时正被某市公安局以挪用公款罪立案侦查，让张某代持不过是韩某某掩盖其拥有煤矿股份的手段而已。一审法院不可能连这一点也不能理解。
      3.未给韩某某办理股权变更登记，是基于韩某某与张某某签订的补充条款和韩某某自己的决定，一审判决不应据此认定张某某没有转让股权给韩某某。这里包括两点：（1）判决书认定2011年11月23日韩某某和张某某签订了关于投资变更的补充协议，“双方约定同意暂缓营业执照等相关手续的变更”，明显包括了暂缓办理股权变更。从该补充协议的其他内容可以看出，其时韩某某出资金额尚未确定，对应的股份也未确定，暂缓变更是有合理原因的。（2）韩某某10.9%的股份可以变更登记到自己名下，但因为韩某某涉案刑事案件，是韩某某自己决定由他人代持而不是登记到自己名下的。这两点事实表明，判决认定事实中“由于张某某没有按照协议办理股权变更等原因，韩某某未再付款”，不符合真实的事实、逻辑。（3）我国公司法是认可“隐名股东”的，只是其权利的行使受到一定的限制。韩某某委托张某代持10.9%的股份，从而成为公司的“隐名股东”，符合法律规定。现在韩某某仍合法持有公司10.9%的股份。
      四、判决书关于张某某在实际履行合同过程中“未按照协议约定办理煤矿资产、财务交接”的判决理由不能成立
      1.判决书的这一判决理由意在强调张某某没有履行合同义务。如前所述，判决书在此已经承认了张某某和韩某某之间的股权转让法律关系。同时，判决书的这一说法与判决书认定的事实不符。判决书在阐述这一理由时，仿佛忘掉了判决认定的这一事实：“同日双方签订补充条款，约定张某某只提供采矿许可证、营业执照、税务登记证，……张某某只能提供地质队的矿产资源储量核查报告”（判决书第6页第9-12行）。明明双方当事人约定了张某某应提供的材料，判决却偏偏在双方的合同和补充条款之外，强加给张某某合同中已经修改、变更了的义务，这究竟是什么样的审判逻辑？
      2.尽管张某某无法提供“煤矿资产、财务交接”，但韩某某派出的总经理、财务负责人也在煤矿上班，在合同履行过程中，韩某某本人也从未提过要求办理“煤矿资产、财务交接”。辩护人只能理解，判决书的这一理由应该是为了打造韩某某的“被害人”身份而为韩某某强出头。
      五、判决书关于张某某“将韩某某购买股份的款项用于购买理财、奢侈品等个人挥霍”的判决理由不能成立
      判决书在判决理由中认为，张某某“将韩某某购买股份的款项用于购买理财、奢侈品等个人挥霍”，并以此认定张某某构成合同诈骗。但是，既然韩某某支付给张某某的款项是“韩某某购买股份的款项”，其所有权就归属于出让股份的人，张某某如何使用其出让股份所获得的款项，与他人何干？怎么张某某使用转让股权所获得的款项的方式、用途，就成了构成合同诈骗罪的判决理由呢？
      判决理由如此强说，无非是为了将“挥霍”诈骗的财产这一合同诈骗罪的选择性情节强加附会于张某某而已。
      第四部分 辩护人的诉求
      法官是社会公正的最后守护者，法庭是珍藏我们法律人信仰和灵魂的殿堂，法院坚守的法律信仰和公平正义，不能使有罪的人逃脱法律追究，也不能使无罪的公民蒙受冤屈。
      辩护人希望，法庭能以事实为根据，以法律为准绳，本着不使无罪的人受到法律追究的司法良知，宣判上诉人张某某无罪！
      以上辩护意见，请合议庭采纳。

      辩护人：杨润刚
      2019年4月11日

      作者简介
      杨润刚律师，中共党员，1995年7月毕业于西南政法大学法律系，学士学位。山东博翰源律师事务所高级合伙人、山东博翰源（日照）律师事务所主任。现为司法部“全国千名涉外律师人才”入选律师；西南政法大学咨询委员；西南政法大学国际法专业咨询委员；山东省律协国际投资与合作委员会委员；中国国际商会山东商会涉外法律专业委员会委员；山东财经大学“一带一路智库”法学专家委员；济南市律协环境资源委员会主任委员；济南市历城区人民政府、财政局、商务局法律顾问；济南市税务局历城分局法律顾问；济南仲裁委仲裁员；海口仲裁委仲裁员。业务领域：刑事诉讼、民商事法律（合同、金融、公司）、涉外法律服务（跨境投资、并购及国际商事仲裁、诉讼）提供法律顾问服务的企业：中国工商银行股份有限公司山东省分行、中国建设银行股份有限公司山东省分行、中国银行股份有限公司山东省分行、中国华融资产管理股份有限公司山东省分公司；美国高盛投资（中国）有限公司；融德（中国）资产管理公司；戴纳斯基金投资有限公司；山东大众报业集团、济南高新发展股份有限公司、山东中通集团有限公司、马来西亚种马矿业有限公司（Zhongma minning co.ltd）；DG＆K Lawfirm（马来西亚）、明佳尔矿业有限公司（澳大利亚）、嘉驰国际投资有限公司（老挝、毛利坦尼亚）等。