论业务过失犯罪立法的正当根基

      “社会生活状况决定法律的立、改、废，法律只有立足于社会发展的客观实际，才有生命力，刑法也不例外。”当今，工业经济对社会现代化的发展起着越来越重要的作用。但是，伴随着行业经济的发展人们逐渐认识到其发展的机遇与风险并存。行业科学技术的滥用、误用，导致许多重大事故频发，威胁着人们的生产与生活,有必要设立业务过失犯罪来预防与惩罚这些行为。“中国业务过失犯罪的立法，并没有采用专章的形式，而是通过具体的法益，将业务过失犯罪进行分类，将其分配到刑法分则的各章之中。”
      根据罪刑法定原则，只有刑法规定为犯罪的这些业务中存在业务过失犯罪。然而，社会中的业务种类繁多，刑法为何仅将这些业务中的过失行为单独立法，使之成为相比一般过失犯罪处罚更重的业务过失犯罪呢？因此，不得不寻找业务过失犯罪立法的正当根基，综合考虑业务的本体要求、共同的社会心理、严重的社会危害性、刑事政策的要求。法谚云：“法律一经制定就已经落后于时代了。”社会生活总要向前发展，新的行业也会不断的涌出，研究业务过失犯罪立法的正当根基可以更好的回应社会现代化的需求，体现我国业务过失犯罪的立法的前瞻性。
      一、正当根基之一：符合业务本体的要求
      刑事立法将一门行业中的过失行为规定为业务过失犯罪，最重要的因素就是业务本体的要求，它是立法的经济根基。具体来讲，业务本体包含了业务的风险性、业务的目的性、业务规范的健全性、业务环境安宁性等四个方面。只有在这四个维度上符合了刑法特定的要求，才将其规定为业务过失犯罪。
      （一）业务的风险性
      现代刑法学的理论上，将业务过失行为规定为业务过失犯罪通常是因为该行业的风险性较大，立法者认为在巨大的风险性面前，从事业务的人员应该有更加谨慎的特别注意义务。正如林亚刚教授所言：“现代科学技术条件下，在生产和生活日益现代化的活动中具有的危险源越来越多、危险性也越来越大，从事这些业务活动违反注意义务造成的损害后果，是普通过失无法相比的。”所以刑法把风险性较大行业的过失行为与普通过失犯罪区别开来，予以单独立法加重处罚。从预防业务过失发生的角度，其目的在于提示从事特定业务的人员更加谨慎、小心的履行职责。从惩罚业务过失的角度，其目的在于处罚严重的社会危害后果，达到罪行均衡。
      “事实上，只有那些具有危险性的业务活动才具有刑法意义。教师的教学活动，作家的写作活动也是一种业务活动，但不影响他人的人身安全和财产利益，不能构成业务过失犯罪。所以，刑法意义上的业务不仅具有社会性，还具有一种危害性。”但是现代社会的业务活动或多或少的都带有风险性，仅仅从宏观的角度把风险性作为业务过失犯罪的立法根据不免显得过于抽象。所以“应当在行业专家的指导下，就严重的风险性这一首要的制罪因素，将特定的业务过失行为具体化、技术化，运用数理统计学等技术手段并联系过失发生后对社会政治、经济、文化的危害，通过质与量两个方面的比较得出罪质与罪量两方面的结论。”
      业务的风险性属于未然之罪的范畴，发生事故后风险性被实现，进而转化为实害性，未然之罪通过业务过失行为转化为已然之罪。所以，风险性应当从业务过失行为发生后可能造成的后果以及波及的范围来认定。对于业务过失行为发生后，从后果上来说可能造成重伤及死亡后果或者特别重大的经济损失；从范围上来说波及社会的公共利益，可能造成大量受害人的业务过失行为才将其规定为业务过失犯罪。例如，我国《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪，危及的是公共利益，一旦飞机坠毁，可能会造成大量人员的伤亡，因此刑法将其单独立法，作为业务过失犯罪。虽然很多行业具有危险性，但过失行为发生后不会造成重大的危害后果，这种情况就不宜设立业务过失犯罪。
      （二）业务的目的性
      正当的业务活动其目的性从宏观上来说，都是推动人类文明的进步、社会生活的发展。但是，在宏观目的之下，每个业务所承担的具体任务则不尽相同。按照业务的目的性，可以将业务分为生产类型的业务、服务类型的业务、文娱类型的业务。生产类型的业务，目的是满足人们生存的物质需要，是人类生存和发展的基石，因而格外具有业务过失犯罪立法的品质。在基本的生产作业中一旦发生业务过失行为，危害结果轻则影响一个地区，重则危及整个国家。因此，重大环境污染事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪就应运而生了。
      服务类型的业务，目的是帮助人们更加便捷的适应高速发展的社会。由于服务类型的行业多采用现代科学技术，发生业务过失行为的几率较大，造成的后果通常也比较严重，因而也具有业务过失犯罪立法的品质。因此，立法将重大飞行事故、铁路运营安全事故、医疗过失行为上升为犯罪。文娱类型的业务活动作为较高的需求阶层，目的是满足人们的精神生活。文化与艺术活动多属于此类范畴，娱乐类型的业务活动常因缺乏风险性而欠缺业务过失犯罪立法的品质，因而被排除在刑法的大门外。例如，教学活动、竞技体育运动、保健推拿等社会活动。
      业务过失犯罪的立法应当考虑的业务类型的目的性，生产性的业务活动以及服务性的业务中，可能因过失造成严重后果的行业中，应当进行业务过失犯罪的立法。对于文娱性的业务活动则不宜如此，防止矫枉过正，影响行业的发展。
      （三）业务规范的健全性
      业务规范的健全性是业务过失犯罪立法的具体的因素。从现行刑法条文来看，业务过失犯罪要求行为人必须违反行业的规章、规范、管理规定。所以，业务过失犯罪的立法对于行业规范的健全性有很高的要求。正如高铭喧教授所言：“在79刑法起草过程中，直至第22稿，还只有交通肇事一种业务过失犯罪。因为当时我国国民经济还不发达，生产设备条件差，经验不足，规章制度也不健全，不少责任事故与这些客观因素有联系。在这样的情况下，出了重大事故，就当做犯罪处理，未免失之过重，并且有扩大打击面的危险。”因此，业务过失犯罪中的行业规范必须具备完整性、具体性及可操作性。
      在行业规范的完整性方面，要求业务的操作准则必须覆盖业务的方方面面，组成严密的行业规范体系，不能存在任何业务项目的空白，从而引起未知的危险。在行业规范的具体性方面，规范规定的内容不能是抽象、概括的原则，而是具体、明确的操作准则。以《医疗机构从业人员行为规范》为例，其中包括了各个医疗主体的具体的行为规范。例如，医师有适度医疗、不隐瞒、误导、夸大病情、不隐瞒、涂改、毁弃医疗文件的责任。在行业规范的可操作性方面，要求行业规范要切合实际，不能赋予从业者超出人类极限的特别注意义务。法律不强人所难，不能对尚未发现以及难以预防而造成的的危害进行处罚。所以，可操作性的前提条件是从业人员有能力履行业务规范的要求。
      另外，业务规范的健全性还体现在对于行业从业人员的准入与培训。具有刑法品质的业务对其从业人员的资质都有专门的规定。为了保证从业人员的专业知识和相应技能，设置有学历与职称、考试与考核、岗前培训等严格的准入条件。一般在成为从业人员之前必须具备专业的业务知识并且通过了专业、严格的从业资格考试。例如，医师资格、注册会计师资格、机动车驾驶资格等。正如有学者所言：“在规定只有合法业务才能构成业务过失犯罪条款中，要求行为人具有一定的专业知识和业务技能、须经过合法审批主体资格的观点在司法实践中得到普遍认同。”所以只有那些规章完整、具体、可操作，发展成熟健全的行业才具有业务过失犯罪的立法品质，刑法对于这些行业中的过失行为才能规定为犯罪行为。
      （四）业务环境的安宁性
      “人创造环境，同样环境也创造人。”在业务过失犯罪立法的过程中，从业环境也是立法不得不考虑的因素。从业环境的状况按照开放程度可以分为“封闭从业环境”以及“开放从业环境”。封闭的从业环境，因为拥有密闭的工作空间、安静的从业时间，常常被选为高危行业的工作地点。开放式的从业环境，因为工作空间开放、从业时间嘈杂，往往被选为普通行业的工作地点。在业务过失犯罪立法的过程中，刑法只关注具有刑法品质的业务类型，而这些业务类型因为带有较高危险性，需要从业人员可以一直保持高度的注意义务，一边谨慎小心的防止危险的产生一边完成业务，所以其行业人员的从业环境通常是封闭的。
      刑法设置了医疗过失罪，而医师的医疗环境是相对密闭的，特别对于关乎当事人的手术治疗，必须在手术室中完成。密闭的环境可以尽最大可能保证从业人员免受外界环境的干扰，集中注意力防止危险的发生，成功完成业务。所以，业务的从业环境如何，也是业务过失犯罪立法的正当根基之一。
      随着时代的不断进步，经济不断的发展。新的业务也会如潮般不断涌出。而刑法只有先从业务的本体出发，考虑业务过失犯罪立法的经济根基才能跟上时代的变化。“相信起草法典的立法者已经全盘考虑过了，如果这种业务过失行为确实有害或者邪恶到应被定罪的程度，业务过失行为才能被刑法赋予其品质而成为犯罪行为。”
      二、正当根基之二：契合普遍的社会心理
      荣格尔所言：“从思维方面看人类，每个个人都是独立、具体、分散的单位，但稍加深入地到达无意识阶段，人类的观念、思维、情感本质上相同。没有自己生命的理念原型独立于个体思维活动之外。”因此，在业务过失犯罪立法过程中人们普遍的社会心理是立法的文化根基，应当考虑的是人们面对业务的安全与信赖心理。
      （一）契合安全心理
      “个人使用原始意向表达的过程中，是在同时用千万个人的声音说话，他把我们个人的命运转变为人类的命运。”当人们在现实中仍然对某种事物的安全具有隐忧心理的时候，它依旧会受到人们的密切关注，那么这种事物的消亡就是不可能的，废除就是不合理的。
      在业务过失犯罪立法的过程中，安全心理是一个重要的因素。对于高危行业，人们总是充满了担忧，生怕危害的发生。“刑法的目的性是预防与惩罚的统一，立法存在的本身一般预防的意义大于个别预防，法院审判阶段一般预防与个别预防意义相当，执行阶段个别预防的意义大于一般预防。”所以，在立法阶段的一般预防，不仅应当尽可能的预防犯罪行为的发生，在一定程度上平息人们对于安全的担忧也是其应有之意。所以，刑法一方面强调从业者的特别注意义务，使其更加谨慎小心的从事业务。另一方面，也是以此昭示社会免除人们的担忧。此外，人们的安全心理还为未来刑法业务过失危险犯的立法提供了正当的社会心理依据。安全的社会心理，应该是交通安全、劳动安全、环境污染等足以使公共安全遭受紧迫即发的危险行业的立法的正当根基。因此，将部分过失危险行为犯罪化既符合罪刑法定原则，又符合预防减少业务过失犯罪的客观需要。
      （二）契合信赖心理
      “信赖原则”体现在“行为人实施某种具有危险性的行为之时，基于合理的理由相信被害人可以采取适当的行为避免危险，但由于被害人自身的原因导致危害结果的发生，行为人不应当承担责任。”如果从反方向解释信赖原则，其含义还应当包括：被害人也基于正当的理由相信危险行为人能够遵守相关的规定，尽最大的努力阻止可以预防的危险之发生，因而放心的从事社会活动。就这一点来说，虽然信赖原则以“被允许的风险”为理论基础，两者互为表里。但是从功利主义的角度出发，对于实施风险行为的人来说，有道义保证被允许的风险不发生；更有义务防止“被允许的风险”上升为“不被允许的风险”。
      在业务过失犯罪立法的过程中刑法对于业务过失犯罪的正当根基也源自于信赖原则。刑法之所将业务过失行为规定为业务过失犯罪很重要的方面，是因为行业从业者辜负人们的信任，是因为行业的从业人员违反了公民对其职业操守、风险防范义务的信任，而使公民对参与正常的社会活动心生恐惧。例如，交通肇事罪的设立契合了了公民信赖的心理，机动车驾驶人应当谨慎小心地驾驶机动车，防止交通事故的发生，增加人们对于交通安全的信赖，放心的出行。
      “最后决定刑法条文能否维持最低限度的社会利益的是人们的社会心理。法律的形成，在民主制度中，源自于社会成员的共识。刑事立法无法超越社会的共识，只能表述社会的共识。”业务过失犯罪立法的过程中，也应当考虑到已经存在于社会之中的共同心理，将这些共同的社会心里作为业务过失犯罪立法的正当根基，更好的发挥法律的作用。
      三、正当根基之三：基于严重的社会危害性
      贝卡利亚言：“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。”严重的社会危害性在刑法中是犯罪的重要特征之一。所以，业务过失犯罪立法过程中严重的社会危害性是立法的犯罪根基，具体体现在制罪与制刑两个方面。
      （一）严重的社会社会危害性是制罪的正当根基
      1984年博帕尔化学品泄漏事故，造成2万多人死亡，6万多人住院治疗。2005年BP德克萨斯炼油厂爆炸事故，致15名工人当场死亡，180名路人受伤，直接经济损失超过15亿美元。如在本文第一部分提到的，刑法关注具有较大风险性的业务，赋予这些业务以刑法品质使其成为业务过失犯罪，其正当的理由是因为一旦风险化为实际危害，其危害的程度深、范围广。所以，从具有风险性层面说，刑法设立业务过失犯罪是为了预防未然之罪；从具有危害性层面说，是为了处罚已然之罪；Dershowitz教授说：“从错误到正确，从人类对痛苦的过去的经验。为了避免重蹈覆辙，人类创造和积累的权利系统抵御邪恶的侵袭。因为人类不断反思错误，权利就变成了动态发展的过程。”人类经历如此严重的安全事故，付出了如此之大的代价，业务过失犯罪才应运而生，来预防事故的再次发生，处罚对生命、安全漠视的过失行为。所以，严重的社会危害性是业务过失犯罪立法的犯罪根基。
      （二）严重的社会危害性是法定刑升格的正当根基
      严重的社会危害结果，使业务过失犯罪在刑罚的力度上强于一般过失犯罪。刑法特别设立结果加重犯，加重造成严重结果的业务过失犯罪行为的处罚力度，使罚当其罪。“刑法并非越重越好，也并非越轻越好。适度的刑罚，犯人能够接受，人民群众能够理解，刑罚过轻难以预防初犯与再犯，使他们不再畏惧犯罪；刑罚过重则会增强犯罪人对刑罚的忍耐力，最终让犯罪人得不到处罚，并且在本质上不符合人道主义原则。”基于罪行均衡的原理，严重的社会危害性是重刑的正当根基。
      但是，在我国立法的过程中有人提出业务过失犯罪的邢度应当轻与普通的过失犯罪，其理由大概有以下几点：“第一，业务活动对整个社会的发展有益，业务过失是工作失误，过重的处罚不利于社会发展。第二，业务活动的高风险性的客观因素，让风险随时可能发生，一旦发生不能完全苛责于行为人。第三，业务从业人员拥有特别注意义务，使他们承受着严重的心理负担，如过重处罚偶尔的工作失误，会加大从业人员的心理压力，不利于业务活动的开展、劳动生产的提高。”
      上述为业务过失犯罪轻刑化的辩护理由具有一定的道理，但在其严重的社会危害性以及归责性方面欠缺必要的认识。第一，违反罪刑均衡原则。业务过失对社会发展有益，很多行业关乎社会的命脉，一旦出现实害结果损害巨大，量刑从轻不能使业务过失犯罪的行为人罚当其罪，承担应有的刑事责任。第二，将意外事件作为处罚的根据。业务活动具有很高的风险，但是只要遵守规章制度，即使风险发生了也不可归责于行为人，应当作为意外事件处理。第三，心理压力不能作为法定轻刑化的事由。业务的特别注意义务源于成文规范，包括法律、法规、规章制度和具体操作准则。这些规范都是以从业人员的注意能力为基础，并非脱离人类的注意能力凭空而生。所以纵使有心理压力，只要在注意能力包含合理的范围内，就不能作为法定轻刑化的事由。
      四、正当根基之四：满足刑事政策的要求
      “刑事政策是刑法立法政治根基，其变化要求刑法应当做出相应的调整。”故业务过失犯罪立法的过程中必须满足国家刑事政策的要求。具体讲，业务过失犯罪立法必须体现“宽严相济”的刑事政策；必须体现“主体平等、区分责任”的刑事政策；
      （一）体现“宽严相济”的刑事政策
      “宽严相济”的刑事政策作为业务过失犯罪立法的指导政策最重要的价值应当落脚于刑法的谦抑性之上，要求必须对业务过失犯罪行为的“过失”本质做出正确的剖析，在对业务过失行为严重的社会危害性做实证分析的基础上，对刑罚的作用以及刑罚的效果有明确、理性的认识。“合理地把业务过失犯罪的犯罪圈控制在适当的范围内，既不会遗漏，也不会扩大打击面。既强调要保障人权，又要防卫社会，‘宽’是趋势、潮流，‘严’是补充、手段。”
      在宽严相济的刑事政策指导的下的业务过失犯罪立法之“严”体现在，立法时要综合考量业务过失行为社会、环境、经济早造成的不良影响，对那些造成伤亡人数多，经济损失大，社会影响广泛的业务过失行为坚决作犯罪化处理。对于造成重大危害结果的业务过失行为应当加重其处罚的力度，维护无产阶级的统治和良好的社会主义秩序。同时，随着社会的发展、经济的增长以及行业的完善，刑事政策之严在未来发展的态势可能使我国的立法出现“严格责任”。具体来说，在以后的业务过失犯罪立法中，只要具有了犯罪的特定的因素，就不考虑从业人员主观的认识因素，从而将刑事责任直接赋予行为人。“在英美法中有许多这样的犯罪类型，定罪无需根据主观意图，只需根据行为与后果。如环保、食品、电器、药品等公共福利犯罪。”
      在“宽严相济”的刑事政策指导的下的业务过失犯罪立法之“宽”体现在，其一，对于业务过失犯罪的犯罪圈的限缩中。对于一些风险性与危害性较小的行业（教师的教学等行业），以及虽然有一定的风险性、危害性，但不宜犯罪化的行业（竞技体育领域等行业），坚决作非罪化的处理。避免刑法之恶对这些行业不当干预，影响其发展。其二，对于刑事程序法的推进中。如上文所述，对于业务过失犯罪毕竟有很多正当的理由减轻业务过失犯罪的邢度。所以，应当吸取这些合理意见将业务过失犯罪中未造成严重后果的纳入刑事和解程序。不仅把宽严相济的刑事政策做为刑事实体法立法的根基，也作为刑事程序法立法的根基。
      （二）体现“主体平等、区分责任”的刑事政策
      虽然“宽严相济”的刑事政策是我国的基本刑事政策，作为业务过失犯罪立法的正当根基起到的是宏观指导作用。但是，还需要具体的刑事政策微观地细化。所以，在微观领域的业务过失犯罪，刑事政策要求主体平等、区分责任。
      业务过失犯罪中危害结果通常不仅是单个从业人员的过失引发的，涉及的其他责任人员较为复杂，犯罪的主体较多。司法实践中，通常由直接操作人员业务过失、管理人员的管理过失、监督人员的监督过失混合造成事故的发生。因此，考虑过错的强弱、事故的成因、主体的职责、危害的结果，区分主体之责任理所应当。立法时对于业务过失犯罪适用的主体不应当仅仅限于事故的引发人，更应该将背后的管理人员、监督人员作为主体。例如，“1994年12月8日发生在我国新疆自治区的克拉玛依大火案，主要责任人员赵兰秀应当承担监督过失责任，是对管理者的物质配备、人事制度的不完善本身及引发结果之间的关系而成立过失的监督过失。”如果不让其承担责任，从刑法的报应与预防的角度都不免失之。所以主体平等，区分责任的刑事政策应当成为业务过失犯罪立法的正当根基。
      每个业务过失犯罪立法的正当根基只是业务过失犯罪立法的必要条件，只有四个要件完全满足，才具备了业务过失犯罪立法的充分条件。业务的本体要求是立法的经济根基，共同的社会心理是其文化根基，刑事政策的要求是其政治根基，严重的社会危害性是其犯罪化根基，四者不可偏废。
      “立法，应当以审慎刻意的方式制定法律，作为人类所有发明中充满最严重后果的发明之一被人类所关注，具有比火的发现和火药的使用更加深远的作用。立法赋予了人类以一种工具，一种强大无比的工具。人类为了实现某法治所需
      要的工具，但是为了不产生大恶，人类必需学会控制它。”所以，立法者需要在纷杂的社会中找寻业务过失犯罪立法的正当根基，满足社会发展之需要，契合人们的社会心理，使我国业务过失犯罪的立法竟至完善。
      [参  考  文  献]
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      （ 本文获2015年山东律师优秀论文二等奖）

      作者简介
      胡月，民革党员，2009年毕业于山东大学，获学士学位。山东博翰源律师事务所执业律师，四级律师。2013年济南市司法局“庆祝建党92周年演讲比赛”三等奖。2014年度中国人民大学律师学院刑辩班第五期优秀学员。2015年度济南市律师优秀论文一等奖；2015年山东律师优秀论文评选二等奖等。擅长刑事辩护，合同纠纷及公司法律业务。具有扎实的法学理论功底和丰富的实务工作经验。工作态度严谨，热心公益事业，办理多起法律援助案件，全国青年“刑辩人才计划”成员。曾参与办理原槐荫区政协主席杨某贪污受贿案；何某某故意杀人罪二审及死刑复核案；青岛贩毒第一案；济阳“传销第一大案”孙某某等人组织领导传销活动罪一案等多起具有重大影响力的案件。为山东省信息产业服务有限公司等多家国有企业提供常年法律顾问服务。