我国破产法理论框架下的破产衍生诉讼是指因人民法院受理破产申请以及在破产案件的审理过程中产生的、以审理结果作为破产程序进行依据的、非以破产程序审理的民事诉讼。破产衍生诉讼在破产程序中大量存在，根据《企业破产法》第二十五条的规定：“管理人履行下列职责……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序……”，破产程序中的衍生诉讼应由管理人代表破产企业参加。那么，管理人在代表债务人参加诉讼时的角色与作用应该如何界定？是应当与律师代理普通民事案件一样尽力维护委托方的利益，充分利用庭审策略和诉讼技巧以对抗诉讼对方，从而达到赢得诉讼或者争取利益最大化的目的？还是秉持中立原则，协助人民法院查明破产企业情况，还原案件事实，同时兼顾维护破产企业债权人的利益？就该问题，破产企业、涉诉相对方、部分司法工作人员及社会公众在理论的认识和实践的理解上均存在着不同的观点和分歧。本文将从管理人的诉讼地位入手结合笔者参与的实务案例，试比较管理人代表破产企业参加诉讼与律师代理普通民事诉讼案件的异同。
一、管理人的诉讼地位
何为诉讼地位？基本定义是指公安机关、人民检察院、人民法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的法律地位。预阐明本文论题，须先论述管理人在诉讼中的法律地位。
（一）国内外学说
1.代理说
该学说是最早关于破产管理人法律地位的学说，根据利益的归属引入民法中的代理人理论，认为破产管理人就是破产企业或者债权人的代理人，以代理人身份在破产程序中行使权利和履行职责。其本身不带有公权力色彩，所有行为的后果均归于被代理人一方而非自己。
笔者认为，该学说在特定的历史条件下及立法进程中，能够在一定程度上解决部分问题，但随着社会经济及法制的进步，逐步体现出其自身的局限性，在该学说描述下的破产管理人失去了中立地位，无法平衡各方的利益。如以该学说为依据，破产管理人代表破产企业参加诉讼时与律师代理普通民事案件没有差异，均为诉讼代理人，在诉讼中的位置及作用是一致的。
2.职务说
该学说与代理说对立，认为破产程序属于一般强制执行程序，是债权人对破产企业所进行的清算。破产管理人的法律地位类似于强制执行机关的工作人员，从事的清算行为系一种职务行为，具有很强的公权力色彩。
笔者认为，在该学说下的破产管理人类似于国家司法机关或者行政机关的工作人员，在破产程序中所从事的工作均为执行职务。职务说与人民法院选任破产管理人的制度存在一定程度上矛盾性，另外，职务行为所承担的失职法律后果和代理行为所承担的过错或过失法律后果有较大差距。如以该学说为依据，破产管理人代表破产企业参加诉讼即成为国家机关工作人员执行职务，更类似于人民检察院或者行政机关，在诉讼中的位置、作用与律师代理普通民事案件将完全不同。
3.财团代表说
该学说认为，在法院宣告债务人破产后，债务人财产即成为以破产清算为目的而存在的独立财产，该财产在法律上进行人格化后形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人就是该破产财团的代表人。该学说下，破产财产脱离了债权人及债务人，将原有破产财产重新拟制为新财产，破产管理人成为基于新拟制财产上出现的类似于财团法人的特定法律主体。
笔者认为，财团代表说一定程度上进化了代理说和职务说，克服了前两个学说的不足，也解决了一部分前两个学说不能解决的问题。比如破产管理人被解释为破产财团代表机关，其为法律行为时，除可以以代表人地位行使职权外，也可以法定代理人的地位执行职务。 [1]但该学说因必须以重新拟制破产财产为依托，但各国法律对该拟制行为均无明确的规定及可循的先例，所以该学说具有十分明显的弊端，即难于操作。另外，因该学说使破产管理人的法律地位类似于财团法人，那么在法律责任的承担上会推定为以破产财产对相对人负侵权责任。所以，如以该学说为依据，破产管理人将代表破产财团参加诉讼，作为破产财团的法定代理人与律师代理普通民事案件的诉讼代理人身份，在诉讼地位、权利和责任的承担上均不相同。
4.信托制度说
何为信托？定义为委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。在英美法系中，该信托制度被直接引入破产管理，在破产程序开始后，债务人的所有财产都转移至破产财产，破产财产即成为独立的法人实体，破产管理人为该法人实体的受托人。比如美国联邦《破产法》规定：破产管理人是破产财产的代表。破产管理人作为破产财产的代表对破产财产承担被信任者义务，须本着破产财产最大化的原则，迅速采取有关措施，保护利害关系方的利益。
笔者认为，英美法系直接引入信托制度，使破产管理人成为破产财产的受托人，受托人以自己的名义为受益人的利益或特定的目的进行管理和处分。该定位的明确性极大程度上避免了理论界对该问题存在的诸多分歧。信托制度说与前三个学说具有实质性的差别，其在英美法系中发挥了巨大且积极的作用。如以该学说为依据，破产管理人代表破产企业参加诉讼与律师代理普通民事案件则具有本质的差异，其一在于：破产管理人作为信托受托人系以自己的名义参加诉讼，律师代理民事案件以被代理人的名义参加诉讼；其二在于：虽然有观点认为信托关系本身就是一种代理关系， [2]但需要指出的是此类代理关系不是普通民法意义上的代理，而是一种法律上假定的代理关系。为了保证债权人的利益而在法律上虚构的代理人。这种代理关系被代理人无权终止，破产管理人不受被代理人的监督，其所承担的是信托关系中的受托人义务。 [3]因此，在诉讼中的角色、作用、诉讼地位与律师代理普通民事案件时的诉讼代理人有明显差异。
（二）从我国立法分析管理人的诉讼地位
我国的《企业破产法》二十五条规定：“管理人履行下列职责……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序……”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”以此为据，在理论界及实践中均认为该规定即明确管理人的法律地位系法定代表人。同时，学者指出《企业破产法》二十五条可以说是对管理人在涉及债务人的民事诉讼中诉讼地位的一般规定。 [4]但是，该规定真得就如前所述，是我国立法对管理人诉讼地位的界定吗？笔者认为不然，原因如下：
首先，法定代表人的定义为依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。根据《公司法》第十三的规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”可见，法定代表人的产生是法人权力机构意志的选择，它应当是民法领域而非诉讼法领域的概念，所以它不是民事主体，不具有独立的人格，其与法人属于同一法律人格。 [5]那么在此前提下，将法定代表人扩大解释为诉讼主体显为不妥。
其次，法定代表人的权力由法人赋予，有权直接代表法人向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为直接对法人发生法律效力。法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。管理人是由人民法院指定产生的，权力义务由法律直接规定，包括代表债务人参加诉讼。管理人有自己的公章，对外依自己的意志、以自己的名义行诸多破产管理行为，其管理行为是不受债务人意志限制的。
再次，根据我国《企业破产法》及相关司法解释的规定，有关破产企业的撤销之诉（《企业破产法》第31条）、抵销之诉（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第42、45条）、赔付之诉（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第33条）、取回之诉（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第38条），以及根据刚刚颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第7条规定，管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，应当依法通过审判监督程序申请撤销生效判决的诉讼等，上述类别案件法律皆明确规定由管理人独立行使，管理人不再是代表破产企业参加诉讼。显见在此类诉讼中，管理人是原告或者被告的唯一主体，诉讼地位十分明确。
综上可见，把管理人在诉讼中的法律地位定义为法定代表人，绝不是立法者的本意。笔者认为，从法律规定、立法宗旨、学者观点等各方面总结，把破产管理人的诉讼地位归于诉讼担当人更为恰当。何为诉讼担当？定义为与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。破产清算期间，债务人的行为在法律上受到很大程度的制约，法律人格自然降格，这会直接阻遏其在诉讼中充当诉讼主体，为了平衡破产关系中的各方利益，管理人不能单纯的仅维护任何一方的利益。法律所赋予的管理人职权，使管理人在破产程序中建立了自身的诉之利益，即诉讼担当。 [6]在原权利义务主体因故不适合参加诉讼时，为了权利的实现和保护，立法者将实体权利和实施诉讼的权利一并由原权利义务主体之外的人，即管理人来行使，以达到均衡实现破产关系中债权人利益和债务人利益与社会公共利益的相互平衡之目的。
二、论举实务案例，比较破产衍生诉讼中管理人代表破产企业参加诉讼与律师代理普通民事案件的差异
笔者以为，管理人在诉讼中应为诉讼担当人，有独立的诉讼地位，不依附于债务人的意志，并以己身的中立性来维护、平衡各方的利益。以此为角色基点，下文，笔者通过自身参与的实务案例来比较管理人代表破产企业参加诉讼与律师代理普通民事案件的差异。
（一）债权人提起的债权确认之诉
在笔者参与的破产清算案件中，有这样一则案例：A债权人为某建筑工程施工单位，向管理人申报债权，所提交的证据材料仅为《建筑工程施工合同》原件及隐蔽工程签证单的复印件，未提交任何有关工程结算的证明，该工程早已完工并投入使用。《建筑工程施工合同》原件系双方签订且破产企业盖有公章，但是隐蔽工程签证单为复印件且仅有人员签名。债务人法定代表人表示，署名的签证人员根本不是其工作人员，并对签证单的真实性不予认可。另，施工合同中包含有隐蔽工程的内容，但无详实明细，施工图纸债权人称已丢失无法提供。管理人经审核，根据债权人提交的证据材料，《建筑工程施工合同》所约定内容及债务人占有使用该工程的事实，对于债权人申报依据的《建筑工程施工合同》中约定的价款记入债权表，对于签证单部分的工程价款暂未列入债权表。A债权人遂根据《企业破产法》第五十八条之规定，对债权表记载的债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
1.从律师代理普通民事案件角度
就上述案件，如假定为律师代理债务人所为的普通民事案件，根据A债权人所提交的证据资料，在其未提出任何有效新证据的情形下，代理人可以在庭审中直接否定其对于隐蔽工程签证部分的诉讼主张。正如台湾政治大学法学院副院长姜世明教授关于民事诉讼中当事人之真实义务如何适用之观点：原告若未对其权利主张之构成要件事实为具体化陈述者，除非有例外情形（例如举证责任倒置），被告无具体化陈述之必要，在此情形下，亦无真实义务之适用。[7]本案即是如此，在原告所提交的证据材料即不符合法定的证据形式要件，也无法证明其诉请事情的情形下，作为被告债务人的代理人可以直接对其主张不予认可并拒绝具体化之陈述。
2.从管理人代表破产企业参加诉讼角度
因该企业已进入破产程序，应由管理人代表其参加诉讼，从本文已论述的管理人诉讼地位之角度，管理人显然不能按照律师代理普通民事案件的技巧及方法，不适用当事人之真实义务来处理此类案件。管理人不但需要维护债务人的利益，还要维护债权人的利益，并要同时协助法院来查明案件事实。因此，对于债权人的主张，管理人不能简单的以证据之瑕疵为由直接否认其待证事实，而是应当积极的配合法院寻找原始资料尽可能的进行专业鉴定；查找签证人员的身份信息，用以还原事实真相；同时在债权人缺乏诉讼经验时，应当适当的向其释明债权人所具有的诉讼权利，比如告知其可以申请签证人员作为证人出庭作证，告知其主张建设工程价款优先权等，以便于帮助法院查明案件真实的债务关系，从而正确的判定是否应当确认该笔债权。另外，管理人的这种做法无论案件最终审判结果如何，一般情况下会同时获得作为原告的该笔债权的债权人对管理人的信任和拥趸。
（二）债权人提出的撤销权之诉
笔者所参与的破产清算案件中，也有这样一则债权人提出撤销权之诉的案例：债权人B公司与破产企业在破产受理前存在债务纠纷，并已诉诸法律，B公司取得了破产企业应向其偿还债务的生效判决。在执行过程中，债务人破产，B公司根据其刚调查掌握的情况，认为债务人曾经将其持有的外地某公司数额巨大的股权无偿转让给第三人，遂提起诉讼，请求根据《合同法》第七十四的条的规定撤销债务人的该股权转让行为。为此B公司提交了相关的工商登记资料，无偿转让股权的合同等证据。对此，债务人的法定代表人表示，其并非无偿转让，而是因此前拖欠的第三人的款项及利息无力偿还，所以用其持有某公司的股权进行了抵偿，并出示了在工商登记备案中未有体现的《抵偿协议》。
1.从律师代理普通民事案件角度
就上述案件，如假定为律师代理债务人所为的普通民事案件，则代理律师一定会从证据博弈的角度来处理本案，即本证与反证的区辩。在原告即负举证责任的人就本证已成功举证，则相对方应对该待证事实之“相反事实”提出证据反驳，以动摇法官原对待证事实所形成的确信。 [8]比如，代理律师必然会将债务人所持有的系以股抵债而非无偿转让的相关证据提交法庭，并向法庭阐明该事实的原委，以辩驳债权人B公司有关撤销的诉请；同时从律师代理普通民事诉讼案件的角度衡量，一定会关注该股权转让行为的时间点，以确认法定的撤销权期间是否经过，并以此作为答辩的事由。尽可能的使法官产生确信并驳回该债权人B公司请求撤销股权转让行为的诉请，最大限度的保护所代理的债务人之利益。
2.从管理人代表破产企业参加诉讼角度
而管理人作为债务人的代表参加诉讼时，是否应当与债务人持有相同的观点，并根据债务人的要求直接提交相反事实的证据材料请求法庭驳回债权人B公司的诉请呢？显然，对于站在须全面平衡并保护各方利益舞台上的管理人来讲，按照债务人的陈述和现有的表面证据应诉是严重有失管理人之职能和责任的。首先债权人B公司所提出的撤销诉讼，实则是给管理人提供了一个十分有价值的债务人财产线索，管理人应当对该股权的转让行为、与第三人的以股抵债行为、第三人与债务人之间是否系真实的债权债务关系、资金的最终流向、第三人与债务人是否存在关联关系等事宜，与所聘请的破产审计机构共同进行有效的调查、落实，力求事实真相的完整还原。在上述事实真相未调查清楚时，应当向法庭做真实的阐述，释明管理人正在调查待证事实，请求法庭给予适当的合理期限，并在庭审中不轻易的发表未经落实的意见。其次，如经调查，发现该笔债权的确存在可撤销、应撤销之情形，则笔者认为，此时管理人作为诉讼代表应当适用民事诉讼中当事人之真实义务，如实向法庭陈述并列举证据，尤其是在该股权转让行为的时间点早于人民法院受理破产申请前一年，管理人不能依据《企业破产法》第三十一条规定提起撤销权之诉时，更应当在事实充分、证据确凿的情况下，协助法庭支持债权人所提请的该撤销行为，将已转让的股权还原并变现后，纳入破产财产，以此增加全体债权人的受偿比例，保护债权人利益。
（三）职工提起的劳动合同纠纷
在笔者参与的破产企业劳动合同纠纷中，遇见过这样一个案例，该破产企业的特殊性在于其为政策性破产，由政府机构人员组成的清算组担任管理人，职工人数众多，职工问题异常繁杂，其中一名已病退的职工C，约20年前，在其工作期间身患重疾需要器官移植，破产企业根据当时的政策及法律法规，为其报销了企业应承担的全部医疗费用，另外根据所属市的帮扶解困政策，又按比例向该职工多支付了一部分医疗费。但C职工仍然认为企业拖欠其医疗费用，于是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委以超过仲裁申请时效为由，作出不予受理其仲裁申请的决定书。之后企业进入破产程序，该职工向法院就此事提起诉讼。
1.从律师代理普通民事案件角度
就上述案件，如假定为律师代理债务人所为的普通民事案件，则代理律师需要提出的观点很明确：第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，C职工的诉讼已经超过仲裁时效，应当予以驳回；第二，根据劳动部办公厅、全国总工会办公厅转发卫生部、财政部《关于器官移植医疗费用报销问题的复函》以及地方性政策法规等规定，企业只需承担其应当承担部分，没有承担全部医疗费的法定义务；第三，企业已经足额支付了其应承担部分的费用，另外根据帮扶解困的政策，又多支付了部分医疗费，所有支付行为均有完整的财务资料证明。就本案而言，从代理律师角度而言，对方并未对其诉讼提交任何有效的证明材料，而我方的证据充分，能够扎实的证明企业不存在拖欠的事实，对于案件结果几乎没有悬念，无特殊情形无需调解。
2.从管理人代表破产企业参加诉讼角度
本案的管理人由政府机构人员组成的清算组担任，从管理人的诉讼角度而言，在处理此类案件时，向法庭阐明事实、列举证据、表明己方观点只是其中一方面。从中央政府三令五申的维护社会稳定和保障职工利益的维度出发，到各级政府为兜底民生所作出的一系列倾斜性政策可知，作为此类破产企业的管理人，案件的胜诉显然不是其履行职责的最终目的。切实从职工利益角度出发，平复职工情绪，尽可能的做好法律和政策层面的解释工作，让职工内心产生理解和信服，才是重中之重的另一面。该案件最终通过党委政府的大力支持和管理人的不懈努力，双方达成一致意见，C职工主动放弃了诉请，并对管理人的工作表示理解和支持，有效避免了无理上访事件的发生。
在破产程序中，管理无小事，桩桩件件都需要管理人充分衡量各方利益，在法律的框架下审慎且用心的履行管理职责。
三、结 语
实务中，笔者发现在许多案件里，律师作为管理人代表参加衍生诉讼时，并未跳出代理普通民事案件的思维圈层，仍然是从债务人代理人的角度运用诉讼技巧、发表质证意见、进行庭审抗辩，仅仅维护债务人一方的利益，而忽略了破产程序之目的是使各方利益均衡实现。这在破产程序中会导致许多负面因素的发生，比如管理人失去了债权人的信任而使破产进程难于推进；或者因管理人没有正确认识自身的诉讼地位，不能及时的发现债务人的违法行为，从而使自身受到牵坠；又或者在对待职工的问题上，为维护债务人的利益，仅从法律和证据上进行思辨，未从大局观上考虑和解决问题，从而引发难以预计的不稳定事件等等。所以，笔者以为，欲达到均衡实现破产关系中债权人利益和债务人利益与社会公共利益相互平衡之目的，作为管理人代表破产企业参加诉讼时，一定要和律师代理普通民事案件区别开来，挪移代理人、法定代表人的位置角度，以诉讼担当人的身份实施诉讼权，唯独立才能清澈，登高方可及远。
以上为笔者的在实务操作中的浅见认知，待批评，盼质证！
