关于指定居所监视居住——应当怎样看待新修刑诉法七十三条

      2012年3月14日，新修订的刑事诉讼法终于在全国人大通过了。对新修刑诉法，褒扬有之，贬抑有之。其中，尤以第七十三条指定居所监视居住条款争议为最大。有人以为是进步，有人以为是退步。前者如陈卫东，后者如贺卫方。
      我以为，该条显然与2012年刚刚写入刑诉法的保障人权原则相抵触，较之原刑诉法相关规定有明显的退步。从现实操作的角度，新修刑诉法极易被滥用，甚至在一定程度上会抵销掉刑诉法其他条款上进步的成果。
      一、指定居所监视居住条款新旧对照
      1996年刑诉法第五十七条规定：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所……
      新修刑诉法第七十三条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
      指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。
      被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
      由上可知，原来刑诉法只在无固定住处的情形下，才可以适用指定居所监视居住，而此次刑诉法修改，指定居所监视居住不再限于无固定住处的情形，对于危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，也可以适用指定居所监视居住，大大扩张了指定居所监视居住的范围。
      二、七十三条违反保障人权原则
      １、该条款直接与保障人权入法的精神相抵触
      保障人权原则体现在强制措施层面，意味着：一方面在与嫌疑人的人身危险性相匹配的前提下，强制措施应当尽量轻缓，尽量减轻强制措施的严厉性，只要有可能使用对人身限制较为轻缓的强制措施就不要使用更严厉的强制措施。另一方面，对强制措施执行机构、执行程序的监督更加严格，以减少强制措施施行的任意性。而指定居所监视居住条款完全是逆潮流而动。
      一则，按原刑诉法，监视居住条款由于其适用条件与取保侯审条件基本一致，法学界通常认为是对取保侯审的一种补充。而新修刑诉法实际上是将监视居住变成了一种较取保候审严厉的强制措施，而指定居所监视居住其强制性不仅明显强于取保侯审，也强于在被告人、嫌疑人住所执行的监视居住，实际上等同于逮捕。这是在扩大更严厉的强制措施的适用，而不是扩大更轻缓的强制措施的适用，不符合强制措施轻缓化的要求。
      二则，指定居所监视居住的地点一不在被告人、嫌疑人的居所，二不在看守所，处于第三方监管和保护的盲区，缺乏对办案人员与被告人、嫌疑人的有效隔离，这极易导致非法取供甚至刑讯逼供的发生。尽管当下看守所的管理仍存在各种问题，但是对于被告人、嫌疑人来讲，一个审问在看守所内进行比起在看守所外进行，还是要安全得多。这里面比较典型的案例就是中国足协原副主席谢亚龙因受贿一案在丹东中院审理过程中，当庭指名道姓的控诉其被刑讯逼供。根据谢亚龙的供述，其于2010年9月4日被带走，直到２０１０年9月16日才被关押进辽宁省看守所。那么进看守所之前的这12天里，据谢亚龙的律师讲，谢是被关押在解放军进修学校招待所204房间，刑讯逼供就是在这期间进行的。当然，后面的剧情几乎是千篇一律：办案机关对刑讯逼供矢口否认，法院对于非法证据排除的动议不予理会。但是，人们不禁要问：反正人都抓了，干嘛不关在看守所里？一来那里作息规律，不必烦劳办案人员挑灯夜战，累人累己，二来有摄像头，省得嫌疑人胡说八道被你揍了，还说不清楚。你干嘛和他呆在个招待所里，一呆还12天，促膝谈心也太长了吧？这个事究竟是谁给人想象的空间呢？
      三则，公检法三机关均可单独对指定居所监视居住措施作出决定，程序透明度差，缺乏有效监督，嫌疑人不服时也难有适当的救济途径。这是在人为的扩大不被监督或难以监督的程序的适用范围。这将导致对刑事案件中被告人人权保障措施的削弱甚至取消。因为在刑事诉讼中，要将保障人权落在实处，除了限制国家权力别无他途。任何扩张国家权力或者减少对这种权力的限制的措施，都不利于保障人权，这是毫无疑问的。
      ２、在立法体例上逮捕和指定居所监视居住有重合之嫌，且轻重失调，反而不如原规定科学
      前已述及，指定居所监视居住实质上不是限制而是剥夺被告人、嫌疑人的人身自由，使之处于对立的办案人员的包围之中，且得不到相对中立的看守机关的保护，就其人身强制力相当于逮捕，心理强制力甚至有过之而无不及。这就使指定居所监视居住成了与逮捕重合的一个规定，成了一个多余的东西。即：如果我们认为嫌疑人的人身危险性达到了指定居所监视居住的程度，那逮捕就行了，不用指定居所监视居住。而如果我们认为这个嫌疑人的人身危险性达不到逮捕的程度，那自然也就不必要实行指定居所监视居住，仍旧施行取保侯审或在其住所监视居住即可。在原刑诉法的框架下，指定居所监视居住只是作为一种极小的例外而存在，即在嫌疑人又无固定住所的情况下存在，而现在指定居所监视居住被极大的扩张了。
      另外，指定监视居住措施是侦查机关特别是公安机关有权自行决定适用的强制措施。也即，公安机关无权决定逮捕，却有权决定强制力与逮捕相当的指定居所监视居住。且监视居住的时限可以达到六个月，比一般逮捕后两个月的侦查羁押期长很多，实际上造成这样一种局面：原来，公安机关如果要将嫌疑人关押两个月，它需要检察院的批捕，现在，公安机关可以直接将嫌疑人关押六个月，而不需要任何第三方的批准，因为它有了指定居所监视居住。这就使得指定居所监视居住成为强制力很强而监管力很弱的强制措施，公安机关有可能将此作为扩大自行决定权的一个缺口，这也极大的增强了其被滥用的可能性。我非常担心，２０１３年刑事诉讼法实施之后，各地会不会出现大量的用于关押犯罪嫌疑人的法外居所？办案机关与被告人及其亲属之间的矛盾会不会上升？会不会出现因关押而刑讯逼供的案例？
      ３、该条款本身是与现实妥协而非追求司法进步的条款
      在刑诉法草案向社会公众征求意见阶段，陈卫东、贺卫方就曾在“胶东人法律论坛”上对此一条有过争论。陈作为立法的内部参与人，解释了当局的立场，即想以此一条款来代替现实中已经大量存在的双规措施，将其纳入法律调整的范围。贺卫方当即对此表示反对，认为这是为本来就不合法的双规措施背书，不是以立法来否定非法的东西，而是对非法的东西进行追认。我同意贺卫方的观点。 作为任何一种争论，双方必须在一定的范围内有共识，有交集，如果双方在中国应当建设一种什么样的社会上都没有共识，争论就无法进行。我想，这个共识和交集应当是双方都同意中国的社会走向应当是法治，而不是人治。基于这一点共识，我认为从立法的角度，对于法外强制措施，当然是要采否定的态度，至少不能为其背书或者追认。如果象双规这种无程序保障、无法律追究的现象，因为其大量存在就要法律去趋就之，这是法律虚无主义。如果立法原意真的如陈所说是在这里，那我们不禁要问：刑诉法的品格在哪里？而且，由于执行机关的不同一性、权力来源的不兼容性，即使引入了指定居所监视居住，也不可能消灭或者取代双规，相反，将会出现法内、法外双规并存的乱象。
      三、七十三条在实作中极易被滥用，甚至会抵销刑诉法在许多条款上的进步成果
      权力天生具有自我扩大和自我实现的倾向。现代刑诉法之所以要设立侦查、审查起诉、审判机关各司其职的体系，要引入辩护人与公诉人对抗的制度，本质上不是希图更高的效率，而是出于对权力自我扩大、自我实现本能的防范。而七十三条可以轻松的滥用。简单的讲，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪不是具体的个罪名，而是类罪名，包括范围很广，容易导致任意的扩大化适用。而我国刑诉法对于侦查机关以何罪名立案缺乏有效的约束和规制措施，如以甲罪名立案，完全可以事后以乙罪名移送审查起诉。这样，侦查机关完全可以用侦查的名义，对实际触犯其他罪名的嫌疑人以危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的罪名立案并对其适用指定居所监视居住，而不需要承担任何责任。事实上，对这种行为缺乏法律层面上、诉讼意义上的制约，至多只能办案机关的内部自纠，而现实告诉我们，这根本是不可靠的。
      于是，在新修订的刑事诉讼法实施后，很可能出现这样一种局面：办案机关为最大限度维护侦查阶段的案件控制权，将频繁使用危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪这样的罪名来进行立案，这样，律师会见就需要侦查机关的许可，侦查机关可以用不许可来对抗律师的权利。接着，由于刑事诉讼法只是在其他案件中责成看守所有义务在48小时内安排律师会见，却并没有在上述三类案件中责成侦查机关在法定的期限内安排律师会见，换言之，对于非关押在看守所的被告人或犯罪嫌疑人，法律并未规定安排会见的时限，所以，只要以上述三个罪名立案，并对被告人、犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住强制措施，侦查机关就可以在何时会见上做文章，并让新修刑诉法规定的律师权利落空。
      总之，七十三条与保障人权原则存在内在的不协调，与在刑事诉讼中限制公权力的潮流相抵触，是极易被滥用的条款。可能有人会问：为什么一定要限制公权力？因为：犯罪作为一种社会现象，归根到底反映的是社会的容枯治乱。历史清楚的告诉我们：以赋与警察更多的权力来解决犯罪问题，治标而不治本。而且，权力膨胀的最终结果是使警察本身成为一个问题，这个问题是比任何犯罪都要可怕的问题。犯罪分子在侵犯别人权利的时候还是有所顾虑的，而暴力机器在任何时候都可以口衔天宪、无所畏惧。
      我们无意否定新刑事诉讼法取得的显著进步，但正因为我们珍惜这些进步，并真诚的希望这些进步不仅仅停留在法条上而是落实到实践中，我们必须对任何可能危害这些进步的条款保持警惕。
      七十三条，我们拭目以待。
      （本文获2012年第十届华东律师论坛优秀论文三等奖）
      【作者简介】
      高建军律师，山东大学法学硕士、理学学士。山东博翰源律师事务所主任，高级合伙人。现任山东省破产管理人协会副会长、山东省律师协会刑事诉讼业务委员会副主任、山东省律师协会纪律委员会委员、济南市律师协会常务理事、济南市律师协会刑事合规业务委员会副主任、济南市律师协会战略发展委员会委员。兼任山东省高级法院调解员、山东省民营企业法律服务团成员、济南市人民检察院人民监督员、济南市中级法院调解员。高律师曾获得山东省优秀代理申诉律师、济南市优秀律师、济南市十佳青年律师、首届山东省公诉人辩护人辩论对抗赛最佳辩手等称号。高律师擅长刑事辩护及代理、商事诉讼代理、企业法律顾问业务。在承办的许某某、孙某某等走私制造毒品案（山东省迄今最大的走私制造毒品案）、中纪委原室主任魏某受贿案、山东广电网络有限公司原董事长刘某某受贿案、济南市政协原副主席刘某某贪污、受贿、挪用公款案、王某某等人组织领导黑社会性质组织、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事案等大案要案中，维护了当事人的合法权益，获得业内外好评。所著论文《关于中外刑事诉讼法律制度几个问题的思考》、《关于指定居所监视居住》、《微博与名誉权侵权》、《刑事诉讼法关于被告人供述与辩解的规定的内在矛盾》等先后在华东律师论坛、山东省济南市律师理论研讨中获奖，参与了《人民监督员业务指导手册》和《山东律师纪律与惩戒工作文集》的编写。