作者：高建军
案件背景
R大学为C国知名的公立大学，在中华人民共和国教育部公布的C国正规大学名单中名列前茅。R大学在中国Q市的中外合作办学中与参与办学的H公司发生了纠纷，R大学以H公司存在拒绝支付办学分成、在师资管理上自行其是、自行招收未注册学员等违约情形，宣布与H公司解除合同，H公司则以合作办学违反法律规定、R大学未将项目在中国教育部备案、导致合作无法进行为由，将R大学起诉至Q市中级法院，要求R大学赔偿损失260万元人民币并承担诉讼费。R大学亦提起反诉，要求法院判令双方解除合同、返还R大学支付给H公司的90余万人民币、H公司向R大学支付学费分成10万余元人民币等。一审判决认为双方之间系委托合同关系，且该合作办学项目未按合作办学条例的规定办理审批手续，故委托事项因违法而无效，双方对此均有过错。在过错比例上，R大学为80%，H公司为20%，所以，对H公司所主张损失中有证据支持的广告费用、教授费用、已经支付给项目中方合作方Q大学（案外人）的中方合作分成金的80%计160余万元予以支持，判令R大学在判决生效后支付给H公司。对R大学的反诉，一审判决以委托事项无效，学费可由学生主张返还，不存在学费分成为由不予支持。
R大学在一审中委托北京知名律师事务所的律师进行代理，认为H公司违约事实清楚，证据确凿，原本对胜诉自信满满，一审出现这种全面败诉的局面完全出乎其意料。在R大学提出上诉之后、距二审开庭只有一个月时，我们开始接触案件部分材料。我们认为一审判决存在漏列诉讼主体、适用法律错误、认定事实不清等问题，并在案件实体、程序两方面拿出实施方案，迅速回复了R大学。经过多次沟通和慎重论证，R大学最终决定由我们担任其二审代理人。
案件经过
首先，我们为委托方起草了延期审理的申请，告知法院受托人发生了变更，而向法院重新递交经公证、认证的委托手续需要时间，且我们将有新的证据要调取，故原定开庭时间明显过急，希望法院同意延期审理。由于有理有据，法院最终接受了延期审理的申请。
之后，我们在取得完备的委托手续的同时，赴法院阅卷，全面掌握了一审的审理及双方证据情况，并同R大学进行了电话及邮件的充分交流，形成了完整的二审代理思路。
我们认为：本案作为一起发生在中外合作办学过程中的纠纷，既然有外方合作方，自然也会有中方合作方。一审判决也承认中方合作方是中国的Q大学。那么，在讨论这个办学的是非的时候，脱离开中方合作方只谈外方合作方的责任是没有道理的。何况，根据中外合作办学条例实施办法的规定，将合作项目报送审批恰恰是中方合作方的义务，而一审法院却将这一重大的法定义务强加给了外方合作方，并以此作为外方合作方的过错来确定合同无效的责任，这明显是张冠李戴了。之所以出现这样的情况，其重要原因就在于Q大学根本就没有被列为本案的当事人。无论是原被告，在一审中都没有注意到这一问题，而一审法院也没有依职权进行追加。但是，从一审的进展来看，Q大学不被列为本案当事人，恰恰是R大学陷入被动的症结所在。因为：作为本案另一当事方的H公司只是利用与中外合作方都存在合同关系的地位从办学中获利，但其并非中方教育机构，自然也不可能成为中方合作方，一审法院将未报送审批的责任在R大学与H公司之间进行比较，就注定了R大学一定要为此承担大比例的责任。因此，我们确定将“一审判决遗漏案件当事人，导致案件处理上权利义务的严重失衡”作为上诉审中的重点之一。同时，本案中H公司存在擅自向未注册的中国学员收费且拒绝向这些学员返还的违约情形，但这一点在一审审理中并未涉及。为有效地证明H公司的违约行为，同时进一步证明R大学与Q大学合作办学的事实，我们向相关的中国学员进行了调查取证，并向法庭申请证人出庭作证。
该案在2009年10月、12月两次开庭。由于上诉状是在我们接受委托之前由前任代理人提起，其中观点与我们的观点不尽相同。在法庭上，我们以补充意见的方式提出了以下观点：
1、本案涉及的是一个中外合作办学项目而不是一个中外合作办学机构，而《中外合作办学条例》根本没有对中外合作办学项目的强制性规定，一审判决以合同违反《中外合作办学条例》、未办审批手续为由宣告合同无效属于适用法律错误。
2、H公司严重违约，理应承担违约责任，上诉人有权与之解除合同。而作为守约方，上诉人无义务承担H公司的任何损失。
3、本项目的中方合作方是Q大学，而H公司是Q大学的代理人。作为中方合作方，Q大学对项目的获批负有法定义务，H公司则负有约定义务，一审判决以此义务要求上诉人，即无合同依据，更无法律依据。一审判决未将Q大学列为本案当事人，属于遗漏当事人。
4、一审判决对于损失的承担、损失数额的认定均有错误。首先，上诉人没有为H公司承担费用的合同义务，其次，支出费用不能与损失划等号，第三，损失数额认定事实不清、证据不足、逻辑上自相矛盾。
在庭审中，我们出示了新的证据，其中包括Q大学某系与R大学合作办班一事的申请、Q大学某学院给H公司的委托书、该合作办学项目2007年招生简章等，证明Q大学为中方合作方的事实。通过学员证人出庭作证及出示收据、招生简章、学员通讯录、电子邮件，进一步强化了证据的证明力，让法庭了解了H公司擅自向未注册学员收费且时至今日未予全额退还的事实，从事理及道义上赢得主动。
对方没有出示新的证据，只是重复了合作办学未办理审批、合同无效的观点，要求维持原判。我们针对这一观点，发表了合同应为有效、一审判决适用法律错误的意见，并就H公司的违约责任、双方之间的法律关系、一审判决在损失数额认定中存在自相矛盾等发表了代理意见。
庭审之后，对方主动要求和解，但由于双方要求差距过大，最终没有调解成功。
2010年6月，省高级法院作出终审判决，认为R大学上诉部分有理，原审法院认定事实部分不清、适用法律部分不当，应予纠正。对于合同的效力，判决认为：合同不存在合同法第52条规定的情形，原审法院仅以委托事项违法认定双方的委托合同无效不当，应予以纠正。双方所签订委托合同为有效合同。一审判决认为H大学获得的中方合作分成金依法不应予以保护，对一审认定的Q大学的支付数额由160余万调整为59万。
争议焦点：
本案争议焦点主要有四点，即：
1、Q大学是否应作为本案诉讼主体；
2、R大学、H公司所签合同的效力；
3、H公司是否存在违约行为；
4、一审判决认定的损失数额是否正确。
我们的观点是：
关于焦点1：
本案是一起中外合作办学中发生的纠纷，对此双方均无疑义。既然是中外合作办学，有外方合作方，当然就会有中方合作方。一审判决称“对于R大学Q市项目的中方合作方系Q大学这一事实，被告是明知的”。显然，一审判决承认中方合作方是Q大学。既然中外合作办学违法了，怎么可能只追究外方合作方的责任，而对中方合作方的责任避而不谈？或者说，对于这样一个中外合作办学纠纷，无论是事实的认定，还是权利义务的分配，怎么可能让中方合作方置身事外，而只谈外方合作方同其他人之间的责任呢？这在逻辑上已经不通。
从证据上，证人证言、招生简章、Q大学给H公司的委托书都可以证明，Q大学为中方合作方，且H公司是受Q大学之托从事合作办学具体事务的操作。更重要的，H公司在一审中自己提交的证据中，包括2007年Q大学某学院致R大学的函件，称H公司的实际负责人为“我们项目负责人”；还有Q大学向H公司出具的合作分成金收据，证明2006年至2008年之间H公司向Q大学支付合作分成金120余万。这些证据充分证明，Q大学是本案所办学项目的中方合作方，H公司是Q大学的代理人。无论合作办学项目合法或是违法，无论Q大学是否应承担责任或者承担何种责任，其为本纠纷的当事人，而非案外人，这一点当无疑义。将Q大学排除于本案之外，这是明显的程序错误。而且，这样的程序错误已经直接影响了本案的实体结果。最直接的体现有三个方面：
在中外合作办学项目中，将项目报送教育部审批的义务人是中方合作方而非外方合作方，因此，即使项目没有审批就运作，也应当归责于Q大学而非R大学，一审判决一方面不将Q大学列为当事人，一方面又将责任的比较限制在R大学与H公司之间，这是毫无道理的；
由于被上诉人H公司是Q大学的代理人，被上诉人的行为后果应当由Q大学承受，不将Q大学列为当事人，实质上是在歪曲代理法律关系的最基本特征；
一审判决宣告合作办学因违法而无效，而无效合同行为的法律后果是任何一方当事人不能从中获利，但一审判决一方面判令R大学不能依据无效项目获得学费，一方面又保护Q大学因无效项目已经获取的120余万合作分成金，极端不公正。
关于焦点2：
中外合作办学共有两种模式，一种是中外合作办学机构，一种是中外合作办学项目。根据《中外合作办学条例》的规定，中外合作办学机构是外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办的以中国公民为主要招生对象的教育机构。设立中外合作办学机构，参照国家举办的同级同类教育机构的设置标准执行。《中外合作办学条例》还规定：外国教育机构同中国教育机构在中国境内举办以中国公民为主要招生对象的实施学历教育和自学考试助学、文化补习、学前教育等的合作办学项目的具体审批和管理办法，由国务院教育行政部门制定。而这个具体的审批和管理办法就是《中外合作办学条例实施办法》。根据《中外合作办学条例实施办法》，中外合作办学项目是指中国教育机构与外国教育机构以不设立教育机构的方式，在学科、专业、课程等方面，合作开展的以中国公民为主要招生对象的教育教学活动。那么，本案涉及的究竟是一个中外合作办学机构还是一个中外合作办学项目？
我们认为：这是一个中外合作办学项目而不是一个中外合作办学机构。因为：
从意思表示上，本案双方当事人所签协议明确这是一个办学项目，Q大学致R大学的信函也称这是一个合作项目，Q大学相关院系的开班申请、Q大学给H公司的授权书、H公司发布的招生简章称这是一个课程班或课程，双方的起诉状、答辩状均称这是一个办学项目。可见，本案的双方及Q大学都认可这是一个中外合作办学项目，而不是一个中外合作办学机构。
从办学行为上，R大学与Q大学没有共同出资，没有制定章程，也没有共同成立管理机构、确定教师编制。总之，中外双方没有参照国家举办的同级同类教育机构的设置标准去成立一个办学机构的行为，而只是按办学项目的规模进行运作。
因此，本案涉及的是一个中外合作办学项目而不是一个中外合作办学机构，这是毫无疑问的。
既然是中外合作办学项目，就不应适用《中外合作办学条例》。既然不适用《中外合作办学条例》，就不可能违反《中外合作办学条例》的强制性规定，一审判决以项目“未能按照《办学条例》的规定办理审批手续”而致项目无效的观点，自然不能成立。
作为中外合作办学项目，只能适用《中外合作办学条例实施办法》。但是，《中外合作办学条例实施办法》属于部门规章，既不是法律，也不是行政法规。合同法中对于“因违法而无效的合同”有明确的规定，即：合同只能因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，合同不可能因为违反部门规章而无效。本案争议自然不能例外。一审判决意识到自己的论证是有缺陷的，不敢称“合同因违法而无效”，只敢说“委托事项因违法而无效”，这完全是文字游戏。因为所谓的“委托事项”就是基于双方协议及其附件来进行的，这就是一种合同行为，委托事项无效与合同无效是一回事。
所以，一审判决认定合同无效是适用法律错误。无论是当事双方之间签订的协议及其附件，还是R大学与Q大学之间实际存在的中外合作办学合同关系，都没有违反法律、行政法规的强制性规定，都是有效的。
关于焦点3：
作为一个办学项目，要保证教学质量，师资、生源、办学方的正当利益是三个非常重要的因素。师资不行，会误人子弟，生源不行，会有人混水摸鱼，办学方的正当利益得不到保障，办学项目就不会持久。但是恰恰在这三个方面，H公司都存在违约行为：
首先，双方协议明确约定除前20名学生之外，R大学收费为学费总额的25%。H公司在Q市招收的学员已经远远超过20名，但没有向R大学支付过一分钱的学费分成。
其次，一审中R大学证据证明H公司在教授聃用问题上自行其是，且不接受、不遵守R大学的教学规范。在一审中，H公司对这些证据的真实性都没有异议，这就足以证明H公司违约的事实。
第三，根据双方协议之附件，没有R大学官员签发的录取通知书的学员不得被录取或开始任何MBA课程。但是，一审中R大学相关证据证明H公司允许未录取的学生参加课程，而H公司对这些证据的真实性同样没有异议。有证据显示，H公司的工作人员承认在学员已经参加课程之后，仍未向上诉人传送学员之前获得的毕业证书，而毕业证书是学员注册、录取必不可少的材料。在二审法庭上，学员证人进一步证实他们是在未被录取的情况下，得到H公司的承诺参加了课程。H公司在承诺不能兑现之后又拒绝全额返还学费，引起学员的愤怒。
因此，针对H公司上述违约行为，R大学有权解除合同，并要求H公司支付学费分成。而一审判决不仅对H公司的违约行为只字不提，反要R大学承担H公司的所谓损失，这无论是在法理上，还是在事理上，都是让人不能接受的。
关于焦点4：
一审判决将被H公司发生的广告费用、教授酬金、给Q大学的合作分成金作为H公司的损失，将上述乘以80%，得出R大学应为其承担160余万元的结论。前已述及，这种认定的前提是合同无效，这个前提就是错误的，因为合同是有效的。而根据合同约定，上述费用都应由H公司自行承担，判令R大学为其承担与合同约定不符。
即使合同无效，这种认定也是错误的。因为：
实际上，上述费用属于H公司的支出，支出不能与损失划等号。如果支出小于收入，损失就不存在；如果支出大于收入，支出减去收入才可以称为损失。这里，被上诉人至少有两部分收入：
第一部分，根据双方合同，R大学为补偿H公司为项目启动付出的费用，同意不收前20名学生的费用。这相当于R大学对H公司的补贴，这些免收的费用已经成为H公司的收入。
第二部分，H公司收取了上百万的学费，这些学费一分也没有给R大学，都成为被上诉人的收入。但是，一审判决称“学费可由学生主张返还”，对H公司的这一部分收入又不予考虑。但问题是：事实上学生是否主张返还了？H公司又是否真的返还了？
如果事实上没有返还，就必须将没有返还的学费从H公司所谓的损失中扣减。一审法院不谈实然，只谈应然，实质上就是对H公司的所得给予保护，而对R大学给予惩罚。
如果事实上返还了，H公司应该也完全可以就此进行举证，但是，H公司没有进行举证。根据“谁对积极事实提出主张，谁就对该主张负有举证义务”的规则，应当视为H公司没有返还。根据学员的出庭作证，H公司连擅自招收、未完成学业的学员的学费都不愿意返还，何况正式学员呢？一句“学费可由学生主张返还”，就将H公司所得的上百万学费抹掉，好象这些收入是不存在的，这绝对不可能公正。
H公司主张的损失中数额最大的一部分是其付给Q大学的120余万合作分成金。一方面，从证据角度，这部分支出可能并没有发生，即所谓120余万的损失本身就不成立。另一方面，如果120余万支付给了Q大学，一审判决同样不能自圆其说。因为：一审判决认定委托事项无效，基于任何人不能从无效合同或无效行为中获利的法理，判令R大学不能从中获取25%的学费。那么，Q大学为什么可以拿走120余万合作分成金呢？Q大学难道不是这个无效合同或无效行为的参与者吗？这120余万难道不是来自这个所谓的无效的行为吗？外方合作方不能获利，中方合作方就能获利吗？这还不算，一审判决居然还判R大学要支付给H公司这120余万的大部分，理由是这120余万H公司已经支付给Q大学了，这不就是相当于作为外方合作方的R大学付给中方合作方Q大学100多万吗？同样是合作方，为什么待遇如此不同？这样判的合同依据何在？法律依据何在？
因此，该判项无论从事实、法律、逻辑层面上都是错误的。
办案体会：
在二审案件中，获得改判或重审比起维持原判的机率要小很多。即使一审判决是错误的，也未必一定得到纠正，这样的例子并不鲜见。我们确信：如果不能跳出一审的窠臼，与对方当事人继续在你指责我违约、我指责你违法的圈子里打转，想要取得改判或发回重审都将是非常困难的。所以，突破一审的限制，形成新的思路至关重要。这个新的思路就是将一审中遗漏案件当事人的问题作为庭审的重点。强调一审判决遗漏案件当事人，从诉讼策略上讲，可以使R大学获得双重保障，因为：一方面，R大学仍然可以坚持合同有效、对方违约的观点，争取改判；另一方面，即使二审判决仍然认定合同无效，外方合作方R大学不能获得学费分成，那么作为中方合作方的Q大学又怎么能拿走合作分成金并让R大学承担该数额呢？这样，同样构成改判或发回重审的条件。诉讼策略上的变化，可以使本方游刃有余，而使对方进退维谷。诉讼的进程及部分改判的判决也印证了这一点。